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深圳城管部门拆除交警遮阳伞：法理何在？

刘建昆


　　一个月前，《深圳城管部门欲拆除交警遮阳伞》的新闻铺天盖地，转载者众，然则多为不明就里。抛开实际立法立法，单就法理而言，城管的做法无疑是有理论依据的。

　　在私有制场合，在他人私有不动产上设置工作物，属于一种合同上的地上权，在公物场合，这种做法就是公物的特别使用制度。交警要设置遮阳伞的地点，一般来说属于道路公物。在道路公物上设置电杆、话亭，乃至自动贩卖机之类设施，必须经过公物管理权拥有者（即公物管理行政机关）的许可，这在公物法上属于公物的“特别使用”。这种特别使用，在实务中表现不一，有的以行政契约的面貌出现，有的以行政许可的面貌出现，而且一般而言，特别使用是要向公物管理者支付一定的费用，这种费用可以是所谓合同对价，也可能是行政规费，依据各国具体法律制度而定之。

　　正常情况下，交警所设置的遮阳伞，与红绿灯，岗亭等类似，可以归入机关公物。一般而言，机关公物的设置不必采用许可或者合同的形式。然而深圳交警所设置的遮阳伞，由于来自企业赞助而非财政拨款，尤其是，赞助企业在遮阳伞上印制了广告。这样的做法产生的直接后果，就是使遮阳伞的法律性质产生了变动，即遮阳伞不再属于机关公物，而是带有商业广告性质的纯私人物品。正因为如此，遮阳伞设置在道路公物上，这种行为的性质也发生了变动，不再是两个行政机关围绕公物的工作关系，而成为公物行政机关对遮阳伞赞助企业的管理政法律关系。

　　城管作为城市公物警察权的执法者，职责是以行政权力保护城市范围内的大量公物之本体，维护其免于非法使用。当前，我国的城市公物管理权与公物警察权被有意无意的区分由不同的行政机关行使（有的分属两个局，有的一个机关两块牌子）。然而单就取缔非法占用道路公物上设置附的着工作物、维持公物的利用秩序而言，这种职责由城管完成当属并无法理上的疑问。

　　值得注意的是，我国的公物立法十分不完善，城管在执法中固然存在这样那样的问题，那是其根源完全在于立法。例如，数日前还有一个新闻，是广州某些人占用个公共设施，开设停车场的，城管无由处置的为题。在公共设施上经营收费的停车场，法理上原非完全禁止，可以采取行政机关收取规费的形式，也可以由行政许可并民营，但是要之，必须经过公物管理机关的许可——这是对国家作为公物所有者的起码尊重，也是公物行政机关职责的必然要求。然而，由于立法不完善，这种公物管理权在有的地方被物公物管理权的交警所攫取，而广州城管公物警察权，居然没有法律依据去取缔这种非法营业。斯亦可悲哉。

二○一○年四月十二日



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刘建昆

隐名股东的法律风险分析

吴恒勇


一、隐名股东的概念及其形成

　　隐名股东是指虽未被公司章程等文件记载为公司股东，但为实际出资的人。说隐名股东，我们自然会想到显名股东。相对应于隐明股东的显名股东是指在公司章程等文件中显名为股东的人。隐名股东的形成是通过与显名股东签订合同的方式，约定隐名股东以显名股东的名义出资与第三人等成立公司，显名股东保证在公司股东会或董事会上按照隐名股东的指示为意思表示。

二、隐名股东的法律地位

　　目前各国立法及相关理论研究有关股东资格的确立标准有两种学说。一种是实质要件说，一种是形式要件说。实质要件说认为，以是否履行出资义务作为确立股东资格的标准；形式要件说认为，以股东是否被记载于出资证明书、股东名册、公司章程及工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准。根据《中华人民共和国公司法》第三十三条第二款的规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”。股东名册在处理股东关系上具有确定的效力，任何名义或实质上的权利人未在股东名册上登记为股东的，不得对抗公司要求行使股东权利。我国公司法在股东资格确定上是采用形式要件说的，不过形式要件不是依章程登记，而是以是否在股东名册上登记作为产生法律效力的依据。对于工商登记，我国公司法既规定了将股东的姓名或名称在公司登记机关登记或变更的义务分配给公司，又规定了未经登记或变更登记的不能对抗第三人。这里的第三人是指公司或股东名册上登记之外的其他人。因此，我国公司法没有将工商登记作为股东资格的生效要件，而是将其作为对抗第三人的法律要件。

　　根据我国公司法的规定，隐名股东既然未在公司股东名册上登记为股东，就非法律意义上的公司股东，不能行使法律上的股东权力，也不能依据法律程序确定为公司股东。显名股东如未按隐明股东的指示为意思表示行使股东权利的，只能根据双方签订的合同要求其承担违约责任。

三、通过设立隐名股东的方式对外投资的法律风险

　　导致隐名股东出现法律风险的根源皆为显名股东不能诚实信用地履行双方约定的隐名出资合同，具体法律风险有：

（一）显名股东恶意转股的法律风险
　　显名股东如果恶意将在公司的股权转让给他人，并非法占有所获得利益。这时隐名股东只能通过原双方签订的合同追究其违约责任，如果显名股东隐藏或处置了自己的资产，那么即使隐名股东通过诉讼也很难维护自己的合法权利。
（二）显名股东恶意将股权抵押他人的法律风险
　　如果显名股东恶意将股权抵押给他人而获得利益，这时隐名股东同样存在上述风险而不能维护自己的合法权益。
（三）显名股东资信降低，对外大额负债的法律风险
　　当显名股东资信度降低，对外负有较大债务时，这时的债权人就可以通过诉讼来保全显名股东在公司的股权或者是债权人在胜诉后的执行程序中申请强制执行显名股东在公司的股权来实现自己的债权，这样自然就给隐名股东还来了法律风险。
　　当然出现上述法律风险的主要原因还是显名股东的资产实力或资信状况的恶化及个人诚信度的降低造成的，否则即使出现上述风险，隐名股东还是能够通过法律程序追究显名股东的违约责任来维护自己合法的权利。

　　　　　　　　　　　　　　吴恒勇律师
　　　　　　　　　　　　　二00九年九月十日

吴恒勇律师执业于江苏南京衡鼎律师事务所
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