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论“本土资源”与法治的矛盾冲突
——兼谈法治的渊源与理念


黄裴

内容提要：本文从本土资源论及中国的本土资源入手，通过对中西方本土资源的对比及对中国本土资源的反思和对西方法治的历史渊源和理念的介绍引出作者的对本土资源和现代法治建设的思考。在粗浅的分析了中国法治建设进展缓慢及本土资源对我们的法治建设的阻碍作用的现象后。作者提出了自己的观点。中国的法治建设必须以充分的思想启蒙为思想基础。
关键词：本土资源、法治、法治的历史渊源、法治理念、思想启蒙

一． 引论
法治，作为人类社会发展的一种必然趋势，人类社会一种最理智的治国方略，可以从康德的一个命题中获得支持：“大自然迫使人类去加以解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会。”（1）对于这个社会，康德做了进一步的解释，“大自然给予人类的最高任务就是必须是外界法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能最大可能的限度相结合在一起的社会，那就是一个完全正义的公民宪法；因为惟有通过这一任务的解决和实现，大自然才能够成就她对我们人类的其他目标。”（2）康德认为，法治是大自然给人类的最艰巨和最后的任务。康德的这一忠告似乎是对我们中国人说的。因为在西方社会，法治，这一最艰巨最后的任务早在康德忠告之前就已经实现，在试图走法治之路的中国倒真的成了最艰巨、最后的任务。

自“法治”赫然嵌入我国宪法以来，“依法治国”成了一句时髦的话而时常挂在中国上至中央领导人，下至普通老百姓的口中。仿佛我们只要“依法治国”了，我们就跑步进入法治时代了。但我们的法治建设走到今天，我们还只是停留在一些制度和技术这个层面上。因此，有学者忠告我们，“对于中国法治的思考，我们既不能停留在技术这一层面，也不能完全局限与现实社会，而是应当把它上升到一种政治哲学的高度，并把视野扩展整个历史领域。这样，我们所理解很把握的法治，将不是一些具体的操作规程和技巧，而是一些具有普适性的精神和原则。”但很遗憾的是，由于我们的历史原因，我们的本土资源与现代法治存在着不可调和的矛盾，这就使我们做了多年的“法律移植”梦到今天仍然没有取得我们期待的结果，同时也使“本土资源论”我们的法学界得到了相当的市场。但我要说，苏力教授的消极的甚至可以说是带有一点极端主义和情绪化的“本土资源论”只能将中国的法治建设引向人治，这在苏力教授后来的《认真对待人治——韦伯〈经济与社会〉的一个读书笔记》一文中可以得到印证。所以笔者认为，我们现在面临着这样一个选择，要么尊重我们的本土资源，回到人治；要么重构我们的本土资源，走上一条正确的法治之路！
二． 平等与自由的悖论——中西方“本土资源”的差异
关于本土资源的定义,一般认为,所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源.这些社会资源具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们接受新事物的愿望与能力。现在就让我们来认识以下中西方本土资源的差异。

自由平等是人类社会的两大基本价值追求，作为人类的基本价值目标，自由平等是早期人类的基本利益，即为物质财富的占有。平等表现为个体在群体生活中要求与其他成员一样均等的占有财富，而自由更多的体现在个体乞求合理的占有通过自己努力和奋斗创造出来的财富。发展到现在，在一个理智的法治社会，平等主要是公共事务的处理原则，通过平等可以制定出符合大多数社会成员利益的规则；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下独立处理其私人事务的原则。换一句话说，平等主要出现在公共领域，而自由主要出现在私人领域。可以说，自由和平等一起构成了现代市民生活的基本原则。

虽然说自由平等在我们的现代生活中均起到了十分重要的作用，但在东西方文明形成的过程中，自由与平等做受的重视程度是不一样的。在某种程度上说，东方文明在形成之初更重视平等，西方文明虽然也重视平等但相比之下则更重视自由。当然这与东方文明是大陆农业文明，西方文明是海洋商业文明有很大的关系！

东方大陆农业文明以中华文明为代表，农业是东方人物质生活资料的主要生产方式。在这样一个农业社会，个人的力量在面对大自然时是非常渺小的，作为个体的人要生存就必须依靠集体的力量。而在集体中生活平等就自然成为人们的第一追求目标！平等作为人类社会物质财富分配的基本原则（当然它也应当是人们社会地位的主要原则）有三层涵义。它的第一层涵义为平等首先是弱者的呼唤。弱者面对财富不会要求独占，只会要求分得他那一份。但面对这种呼唤强者不会理会。因此它的第二层涵义是平等不会在平等主体之间实现，平等主体之间原本实际上只有实力上的较量，而弱者的呼唤必须指向一个比强者更强的权威。由此可见，平等的第三层涵义是平等必须依赖平等主体之外的权威才能求得，这种权威的力量一定要比强者更强。

正是由于在中国这样的农业社会，个人的力量不足以维持自己的生活.因此家庭、宗族就成为了中国人生活的保障,也就自然而然的成为了中国古代社会的基本单元。而这种家庭至上的观念一旦上升为人生哲学就是集体主义。因此崇尚集体主义,蔑视个人主义,重义轻利成为古代中国社会的道德观;崇尚奉献,蔑视索取也随之成为中国古代社会的主流价值观(起码是官方价值观)。正如美国历史学家斯塔夫里阿诺斯所言,在中国这个儒教占统治地位的国家里,“遵崇老年人,轻视年轻人;尊崇过去,轻视现在;尊崇以被确认的权威,轻视变革;从而,使它成为保持各方面现状的极好的工具.最终,导致了处处顺从,事事以正统观念为依据的气氛,排除思想继续发展的可能”。(3)而以家庭、宗族为基本社会单元的中国人也就相比其他文明更加依赖甚至有时是迷信权威。在中国古代“天人合一"的哲学影响下,作为“天子"的皇帝成为了这种权威的化身。对皇帝权威的崇拜与迷信是中国封建社会之所以能延续数千年的重要原因之一。另外，对与于国封建社会的延续,科举制度也起到了十分重要的作用，这种作用甚至可以说比皇帝的权威影响的作用更大，因为科举制度使中国封建社会的统治阶级开放化。“学而优则仕"使任何人都能通过十年寒窗，两耳不闻窗外事一心苦读圣贤书来成为封建统治阶级。笔者认为,无论用什么词语来形容科举制度对中国封建社会，乃至中国文化的形成都不过分。科举制度一方面使“学而优则仕"成为中国知识分子的最高理想。另一方面因为中国科举制度只考社会学科(唐朝的科举制度是一个特例)，因此中国的自然学科在封建社会是不会受到重视的!同时，在科举制度下的中国官员由于是因为学而优才仕的，在以儒家四书五经为基本教材的科举考试中有的只是“礼法合一"，重礼轻法,认为法律不过是统治者的意志，皇帝的旨意。在这种思想熏陶下的中国知识分子当然不重视也不懂法律的作用。同时在“万般皆下品,唯有读书高"的思想影响下，中国知识分子有一种天然的优越感，这种优越感使中国知识分子与普通百姓之间有一道任何人都无法逾越的鸿沟。而这道鸿沟也使不论我们的学术思想怎么活跃也很难影响普通老百姓。这也是我们的思想启蒙为什么这么难的原因之一。

在人性观上,中国人受孔儒之道的影响信奉“性善论”,我国宋代开始流传的《三字经》开篇即说:"人之初,性本善,性相近,习相远"。这一观念在中国几乎家喻户晓。因此中国人一向喜欢以道德教化人而忽视法律对人们行为的约束作用， 认为"安上治民莫善于礼"、 "礼乐不兴则刑罚不中"、 "徒法不足以自行"。我们的古人一直坚信可以以半部《论语》治天下。而这种“礼法合一”的本土资源在今天就体现在“以德治国”。但当以德不足以治国,人性中自私的一面不可阻挡的暴露出来时,我们面对不可收拾的局面无计可施，只能“乱世用重典”。因此,在中国每年都有几次的“严打”运动。殊不知,法律面前人人平等的原则还包含了任何人在任何地点任何时间做出同样的违法行为,触犯相同的法律,都应该受到法律相同的评价,接受法律相同的制裁。而“严打”运动显然是违背这一原则的!

在中国这样的农业社会，土地成为人们的基本生活资料。一旦土地过于集中在少数人的手里，以“均田地”为最终目标的农民起义就会揭竿而起，以树立另一个权威来从新分配以土地为代表的社会财富。如此反复就成为了中国封建社会得以延续的另一个重要原因。土地问题也就成了中国革命的主线。中国共产党之所以能够迅速的打败国民党政府与其说是有了马克思主义的指导，不如说是毛主席抓住了中国农民的心，始终坚持“打土豪，分田地”。所以，毛主席成为了中国老百姓树立的又一个权威。这既有中国民众喜欢寻找权威的历史惯性使然，也有当时我们面对的国际国内形势需要的因素。毛主席的权威地位在解放后我们学习苏联模式的影响下得到了空前的加强。我们中国人一向喜欢的造神运动在这时发展到了顶峰，毛主席被不断的神化。对毛主席的盲目的崇拜，再加上一些人的利用，最终发展到十年文化大革命这样的历史悲剧！

纵观中国近代革命史，从“师夷长技以制夷”开始萌芽到戊戌变法开始学习西方的政治制度，再到孙中山先生的辛亥革命，思想启蒙是它们没有获得真正成功的思想原因。中国的思想启蒙在新文化运动的前期达到了一个顶峰，但随之爆发的“五四运动”成为了中国思想启蒙的转折点。从此中国的救亡压倒启蒙，民族压倒了民主，从新文化运动后期的盲目排外只接受因为“十月革命一声炮响”给我们送来的马克斯主义(确切的讲是列宁主义)到文革时期的“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”（虽然社会主义也是外来事物，但它经过我们的改造就成了我们的本土资源）发展了顶峰。这种盲目排外思想在政治上就表现为闭关锁国。无数历史事实证明，封闭必然落后！正如博厄斯所说，“人类历史表明，一个社会集团，其文化的进步往往取决与它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所所有种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就是愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那些长期与世隔绝的部落。因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）

在中国漫长的封建社会里，我们的法律制度长期是以“诸法合一”、“礼法合一”、“刑民不分”为主要特征。国家的公权力在各方面侵入民众的私权领域。在中国这样追求和谐的社会里，老百姓到官府打官司往往被视做刁民而先施以“杀威棍”，因此当百姓之间发生纠纷时,“公断”往往需要付出更大的成本。中国民众的心里,“民不与官斗”被视为传世经典。厌讼也就成为我们法文化的重要组成部分之一。可以说在我们中国,之所以法律规避现象如此频繁的出现,并不是我们老百姓天生不喜欢打官司,而是我们的法律本身的问题。当一个国家的法律不能起到保护民众权利的作用或已成立的法律得不到真正的实行时,我们的法律没有权威又应当怪谁呢？当一个本来法律关系很清楚的案件却需要县委书记、市委书记、省委书记乃至中央领导的批示才能得到应有的判决时,这判决本身就是人治的体现。在人治的社会里,法律是不能带来或者说不能总是带来正义的,因为即使法律本身没有问题(而实际上人治社会里的法律往往带有维护个人或少数人利益的问题),也会因为执法者个人素质或个人利益的影响而导致有法不依甚至徇私枉法。在一个法律如此脆弱的社会，要民众相信法律能给他们带来安全可能吗？看到我们的最高人民法院的法官被一个派出所所长折断的手指了吗？折断的哪里是一根手指,折断的分明是中国法律本来就很脆弱的权威呀！再加上我们的不少公务员至今脑子里还残留着封建官僚的特权意识，习惯“替民做主”,随意干涉私权。听到那个法院的法官说出“上管天、下管地，中间管空气”的话吗？这分明是对法律以及我们为法治建设所做出的努力的嘲弄！我们的社会里法律存在的价值也就是表明我们还有法律而已！在一个这样的社会里,出现大量的法律规避现象也就不足为奇了。殊不知,有法不依实际上比无法更加损害法律的权威!朝令夕改的法律无异于空气震动！

西方文明发源于地中海的岛屿文化，发源于爱琴文化（又称克里特-迈锡尼文化），是由希腊半岛、埃及、西亚半岛合成的一种混合文化。这种混合文化发源于克里特岛。这个岛处在三个洲的中间（欧洲、亚洲、非洲），大小合适，大了就自成体系，小了则承载不起一个文明的重量。岛上的居民据说最初还是从事自给自足的自然农业生产，但随着人口的增长，岛上恶劣的自然条件不足以支撑人口的增长。于是这个岛上的居民逐渐开始以航行为其生活方式。用航行进行经济文化交流、甚至掠夺、战争。在这种环境下，自由自在的个人奋斗、创造的气质产生。这时他们没有什么集体和权威可以依赖，每个个体必须依靠自己去创造，就像海明威笔下的老人一样！因为多元文化的影响，克里特人在文化的混合和冲突中找到了感觉，再加上岛上可以航行两个因素，产生了以自由为核心的西方文明。人在大海航行中感觉到了人生最残酷的意义：个人就像独岛，独自体会狂风巨浪，认识到只有自己的努力才能到达彼岸，只能依靠自己拼命去奋斗，创造机会。这样就完成了人生最后的启蒙。中世纪的黑暗，回到了奴隶民族，直到“文艺复兴”从根本上复兴了“个人本位，自由创造”的精神。虽然西方文明的孕育中间也孕育了一些平等的观念。但这种观念主要是一种机会平等的观念。而且在西方早期的市俗社会中始终没有权威、重视等级（奴隶除外）。当他们发现他们也需要一个权威诞生时，西方人往往更愿意从人类自己以外去寻找。因此西方社会接受（或者用发现这个词更加贴切）上帝这个虚幻的权威。基督教除了给西方社会带来了上帝这个虚幻的权威以外，更重要的是带来了原罪论。原罪论使他们更加坚信人本身是贪婪的，人的欲望如果不用严格的制度加以制约的话是永无止境的。这也就法治找到了更加坚实的思想基础！
三． 现代法治的历史渊源
现代法治从古希腊到现在,从荷马的“正义是一切事物的法则，法律只能是正义的表现，人们遵从正义就应当恪守法律”（5），亚里士多德认为法治应当优于一人之治，再到洛克认为民主是法治下政府与人的自由权利的政制基础，到卢梭的从公意的统治到法律的统治。古往今来，有多少先贤大哲为法治的实现付出了艰辛的努力。

说到现代法治思想的历史渊源，就不能不说说古希腊乃至人类社会第一个比较系统的提出法治思想的柏拉图。作为一个最初的人治主义者，柏拉图从他的《法律篇》开始转变为一个法治主义者，虽然他一直认为法治只是在理想的人治不能实现的情况下的一个“第二种最佳的选择”，但在他认识到“人类的本性永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性”（6）时他改变了他的看法，他说“如果当一个国家的法律处于从属地位，没有任何权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。（7）

亚里士多德作为柏拉图法治思想的直接继承者和发展者，他的法治思想体系主要包括下面几个方面：第一，“法治应当优于一人之治”；第二，法治的两大基本要素为“已经成立的法律获得普遍的服从”，“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。（8）第三，亚里士多德认为法治的自由价值是法律不是对自由的认为限制，而是获得自由的手段。

在欧洲经历了黑暗的中世纪后，开始于14世纪的文艺复兴是西方近代精神的酝酿和积蓄时期，这次由但丁的《神曲》拉开序幕的思想解放运动产生了诸如庞波那齐、皮科、蒙台涅等人文主义者。对于近代法治思想和理论，文艺复兴的作用并不在于新的理论的构建，而在于将古代与近代的法治思想重新连接。以文艺复兴为标志，法治从神性回归理性，开始了近代法治主义。在近代之初，神性主义法治理念向理性主义法治理念转变开始与安立甘宗神学创立者之一——胡克。荷兰杰出唯物主义哲学家涅狄克特.斯宾诺沙则纯粹从人的理性出发推导出民主政治下法治模式的优越性。他的法治主张是建立在两个理论假设上，即“自然状态说”和“社会契约说”，其中“社会契约说”对后来的卢梭产生了一定的影响。

与古代理论家不同，哈林顿的法治理论体系的核心是法治的政府。他更加关心法治政府的构建，主张用法律来树立政府的权威并同时强调法治与自由是不可分割的，一方面，在法治国家里人民除了法律外不受任何强制性约束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！

“如果说文艺复兴运动是西方现代精神的酝酿和蓄积时期，那么18世纪爆在欧洲大陆国家而蔓延到欧洲各国的启蒙运动则是近代西方精神的形成和爆发时期。”（9）

到了思想启蒙时代,洛克接受了霍布斯的“自然状态说”和“社会契约论”,他认为人们在社会状态中,放弃和转让他们固有的自由权利依据是订立“社会契约",把自己的一部分权利交给一个专门的机构来行使。因此人们原本在自然状态下的权利与自由就转变为社会的权利与自由。而这里所说的“专门机构”实际上就是国家。“社会契约论”实际上是“主权在民”思想的另一种阐述。同时，洛克的这一思想为后来美国的建立起到了一定的影响。

作为洛克的直接继承者和发展者,孟德斯鸠和洛克一样,以自由主义为理论的基础,认为自由是法治的实质,把法治作为各种文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鸠不仅在法治的自由价值方面讨论法治,还在制度和体制方面构建了他的法治理想提出了具有划时代意义的“三权分立”学说并被以后的西方各国所广泛接受。自由是孟德斯鸠从价值层面论述法治的核心,“对民族或社会而言,自由表征着他们是否文明或文明的程度。如果一个社会的人民或民族处在某一种强权的奴吁之下,就必然处于野蛮状态;相反,一个获得充分自由的社会或自由的社会,则标志它们已经进入了文明时代。”(10)同时,孟德斯鸠强调,法律是自由的最好的保护神。在政体的设计上,孟德斯鸠提出了具有划时代意义的按照权力的行使与自由、法律关系的新的三分法理论理论,认为专制主义政体是与自由绝缘的，共和政体是自由与法治的胚胎。

广东省佛山市人民政府


佛山市人民政府令

第5号

　　现公布《佛山市实施重大行政处罚备案规定》，自2001年1月1日起施行。

市 长：粱绍棠

二○○○年十一月二十四日


佛山市实施重大行政处罚备案规定

　

目 录

第一章 总则
第二章 受理备案的行政机关
第三章 备案范围
第四章 报送备案
第五章 备案审查
第六章 审查后的处理
第七章 法律责任
第八章 附则

第一章 总则


　　第一条 为加强对行政处罚的监督，保证行政处罚正确、公正地实施，维护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《广东省各级人民政府行政执法监督条例》、《广东省行政执法责任制条例》、《广东省各级人民政府实施行政处罚规定》等法律、法规、规章，制定本规定。
　　第二条 重大行政处罚备案工作实行分级备案审查制度。
　　第三条 报送重大行政处罚备案，必须及时、合乎法定要求。
　　第四条 对重大行政处罚进行监督，必须及时、合法、适当，并充分维护当事人的合法权益。

　

第二章 受理备案的行政机关

　　第五条 佛山市人民政府的工作部门作出的重大行政处罚应当报送佛山市人民政府备案。
依照国务院和广东省人民政府及其工作部门的规定，佛山市人民政府的工作部门应当将本部门作出的重大行政处罚报送上一级行政主管部门备案的，应同时报送上一级行政主管部门备案。
　　第六条 各市、区人民政府作出的行政处罚属重大行政处罚，应当报送佛山市人民政府备案。
　　第七条 各市、区人民政府的工作部门作出的重大行政处罚应当报送各市、区人民政府备案。
依照国务院、广东省人民政府和佛山市人民政府及其工作部门的规定，各市、区人民政府的工作部门应当将本部门作出的重大行政处罚报送上一级行政主管部门备案的，应同时报送上一级行政主管部门备案。
　　第八条 镇人民政府作出的行政处罚属重大行政处罚的，应当报送上一级人民政府备案。
各市、区人民政府依法设立的派出机关作出的行政处罚属重大行政处罚的，应当报送设立该派出机关的人民政府备案。
　　第九条 法律、法规授权的组织作出的重大行政处罚，应当报送直接管理该组织的本级人民政府或其上级行政主管部门备案。
　　第十条 依法受委托的组织在委托授权范围内作出的重大行政处罚，应当由委托行政机关报送本级人民政府备案。
委托行政机关对受委托组织作出的重大行政处罚应当负责监督，并对该行政处罚的后果承担法律责任。
　　第十一条 重大行政处罚由两个或两个以上的行政主体共同作出的，由它们联合向其共同上一级行政机关和各自的上一级行政主管部门报送备案。
　　第十二条 依照本章规定受理备案的行政机关的法制工作机构负责备案的具体工作，并在所属行政机关的领导下对重大行政处罚进行检查和监督。
　　第十三条 受理备案的法制工作机构必须指定固定的工作人员从事重大行政处罚备案工作。
从事重大行政处罚备案工作的工作人员必须积极参加法律知识培训，努力提高法律知识水平，认真完成备案工作。

　

第三章 备案范围

　　第十四条 依照本规定第二章的规定报送佛山市人民政府备案的重大行政处罚是指：
　　（一）各市、区人民政府作出的行政处罚；
　　（二）有下列情形之一的行政处罚：
　　1.责令停产停业；
　　2.吊销许可证或者执照；
　　3.行政拘留；
　　4.对公民处以剥夺财产1000元以上、对法人或其他组织剥夺财产10000元以上的行政处罚，包括罚款、没收违法所得、没收非法财物等；
　　5.国家和省规定的其他重大行政处罚。
　　国家和省对重大行政处罚备案范围有规定的，从其规定。
　　第十五条 依照本规定第二章报送佛山市人民政府的工作部门和各市、区人民政府备案的重大行政处罚的范围，由佛山市人民政府的工作部门和各市、区人民政府确定；但是，具有下列情形之一的行政处罚必须列入备案范围：
　　（一）镇人民政府作出的行政处罚；
　　（二）各市、区人民政府依法设立的派出机关作出的行政处罚；
　　（三）当事人有权要求举行听证的行政处罚；
　　（四）行政拘留；
　　（五）国家和省规定的其他重大行政处罚。
　　第十六条 佛山市人民政府可以对报送备案的重大行政处罚的范围和标准进行调整。本规定第十五条规定的备案事项除外

　

第四章 报送备案

　　第十七条 报送重大行政处罚备案的单位必须指定固定的工作人员从事报送备案工作。
从事报送备案工作的工作人员必须积极参加法律知识培训，努力提高法律知识水平，认真完成报送备案工作。
　　第十八条 重大行政处罚应当自处罚决定作出之日起15日内报送备案。
　　第十九条 重大行政处罚备案应当根据案件的实际情况报送下列材料：
　　（一）备案报告；
　　（二）行政处罚决定书（副本）；
　　（三）对案情、处理经过、当事人是否提起行政复议或行政诉讼等情况的具体说明；
　　（四）违法事实的证据目录及主要证据材料复印件；
　　（五）当事人的申辩意见材料；
　　（六）关于行政处罚的执行情况的材料；
　　（七）作出行政处罚所依据的法律、法规、规章；
　　（八）受理备案的法制工作机构认为应当报送的其他材料。
经受理备案的法制工作机构同意，报送单位可以不报送作出行政处罚所依据的法律、法规、规章。
　　第二十条 当事人对报送备案的重大行政处罚不服，提起行政复议或者行政诉讼的，报送备案的单位应当将行政复议或行政诉讼的有关情况及时报告受理备案的行政机关。
　　第二十一条 具有行政处罚权的单位应当建立行政处罚登记、统计和报表制度，按季度将行政处罚案件统计表报送受理备案的行政机关；并于每年1月31日前，将上一年度的行政处罚案件统计表和全年行政处罚案件查处情况的总结报送受理备案的行政机关。

　

第五章 备案审查

　　第二十二条 受理备案的法制工作机构对报送备案的重大行政处罚就下列方面进行审查：
　　（一）作出行政处罚的主体是否具备法定资格；
　　（二）行政处罚是否符合法定权限；
　　（三）违法事实是否清楚，证据是否确凿、充分；
　　（四）适用法律、法规、规章是否正确；
　　（五）行政处罚程序是否合法；
　　（六）给予的处罚是否适当；
　　（七）是否属于应当不予行政处罚或者应当移送司法机关追究刑事责任的的情形；
　　（八）其他需要审查的内容。
　　第二十三条 受理备案的法制工作机构有权调阅行政处罚的卷宗和材料，对国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民等进行调查，收集证据。国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民等应当予以配合，没有正当理由，不得拒绝。
　　第二十四条 受理备案的行政机关应当于收到备案报告之日起60日内审查完毕。
　　同一法制工作机构对同一重大行政处罚案件既受理备案，又受理行政复议申请的，自行政复议申请受理之日起，备案审查终止。行政复议机关作出的行政复议决定即为备案审查的结论。
　　公民、法人或者其他组织对重大行政处罚不服，向人民法院提起行政诉讼的，自人民法院受理起诉之日起，备案审查的期间中止。自人民法院作出的判决或者裁定生效之日起，备案审查的期间继续计算。受理备案的法制工作机构发现已经生效的判决或者裁定确有错误的，应建议报送备案的单位依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请人民法院再审。

　

第六章 审查后的处理

　　第二十五条 受理备案的法制工作机构对报送备案的重大行政处罚材料审查后，根据情况，分别作出如下处理：
　　（一）作出行政处罚的主体具备法定资格，作出的行政处罚符合法定权限，事实清楚，证据确凿、充分，适用法律、法规、规章正确，程序合法，处罚适当的，予以登记存档。
　　（二）违法行为已构成犯罪的，建议报送备案的单位在建议文书送达之日起7日内移送司法机关处理或者由受理备案的法制工作机构直接移送司法机关处理。
　　（三）属于下列情形之一的，建议报送备案的单位撤销或者变更原行政处罚决定，或者重新作出行政行为：
　　1.具有应当不予行政处罚的情形的；
　　2.作出处罚的主体不具备法定资格的；
　　3.事实不清的；
　　4.主要证据不足的；
　　5.适用法律、法规、规章错误的；
　　6.违反法定程序的；
　　7.超越职权的；
　　8.滥用职权的；
　　9.行政处罚不适当的。
　　第二十六条 本规定第二十五条所称的"行政处罚不适当"是指，行政处罚虽然是在法律、法规、规章规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出的，但是具有下列情形之一的：
　　（一）作出的行政处罚不符合制定法律、法规、规章的目的；
　　（二）行政违法行为及其情节与当事人受到的行政处罚相比，畸轻或者畸重；
　　（三）在同一案件中，不同的当事人的行政违法行为及其情节相同，但是受到的行政处罚明显悬殊，或者在同一时期依据同一法律、法规或者规章的条文办理的不同的案件中，当事人的行政违法行为及其情节相同，但是受到的行政处罚明显悬殊；
　　（四）作出的行政处罚不符合社会公认的道德、常规或情理。
　　第二十七条 受理备案的法制工作机构在重大行政处罚的备案审查中，认为法律、行政法规、地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章以及国家机关制定的其他文件有下列情形之一的，应当依照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的规定，向有权改变或者撤销它们的国家机关提出建议：
　　（一）超越权限的；
　　（二）下位法违反上位法规定的；
　　（三）下级国家机关的规定违反上级国家机关的规定的；
　　（四）不适当的；
　　（五）违反法定程序的；
　　（六）规章之间对同一事项的规定不一致的；
　　（七）同级国家机关之间对同一事项的规定不一致的。
　　第二十八条 本规定第二十七条所称的"不适当"是指，法律、行政法规、地方性法规、规章以及国家机关制定的其他文件虽然不与上位法或者上级国家机关的规定相抵触，但是具有下列情形之一的：
　　（一）不符合客观规律；
　　（二）不符合社会公认的道德、常规或情理；
　　（三）规定由某一主体享有权利或承担义务更为合理，却规定由另一主体享有该权利或承担该义务；
　　（四）所规定的权利与义务不相适应，如，规定的某一主体承担的义务与享有的权利相比畸重；赋予某一主体过多的权利，却不要求其承担义务；违法行为与法律责任相比明显悬殊；奖励措施与应当受到奖励的行为相比明显悬殊等；
　　（五）某一规定是否失效难以识别；
　　（六）某一规定无法执行。
　　本条所称的"主体"包括国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民等。
　　第二十九条 受理备案的法制工作机构在重大行政处罚备案审查中，发现对罚款、没收财物的处理违反《中华人民共和国行政处罚法》、国务院《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》的，应当建议报送备案的单位改正或者建议有关部门依法查处。
　　第三十条 受理备案的法制工作机构在重大行政处罚的备案审查中，发现行政执法人员在执法活动中有下列行为之一的，可以依照《广东省〈行政执法证〉管理办法》第十二条的规定暂扣或建议其所在单位暂扣其行政执法证件，或者建议省人民政府或法律、法规另有规定的省级行政主管部门注销其行政执法证件：
　　（一）不依法履行职责，玩忽职守的；
　　（二）滥用职权，越权执法，徇私舞弊的；
　　（三）违反法定程序的；
　　（四）将行政执法证件交给其他人使用的。
　　对被暂扣或被注销行政执法证件者，其所在单位可以视情节轻重给予批评教育或者行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

　

第七章 法律责任

　　第三十一条 对不按本规定报送备案的，由法制工作机构通知报送单位限期报送；情节严重的，由法制工作机构提请本级人民政府或人民政府的工作部门责令纠正，并给予通报批评。
　　第三十二条 对受理备案的法制工作机构依照本规定第六章作出的建议，报送备案的单位应当执行。违者，法制工作机构可以提请本级人民政府或者人民政府的工作部门，责令报送备案的单位将案件移送司法机关、撤销或者变更原行政处罚决定、重新作出行政行为等。
　　县级以上人民政府实施前款规定时，可以发出《行政执法督察决定书》。有关行政机关对行政执法督察决定有异议的，可以依照《广东省各级人民政府行政执法监督条例》第二十条的规定，提起复查和复核。
　　第三十三条 报送备案的单位的工作人员、受理备案的行政机关的工作人员违反本规定的，由其所在单位或者监察部门给予行政处分。
　　前款所称"工作人员"包括负有直接领导责任的负责人和负有直接责任的其他人员。

　

第八章 附则

　　第三十四条 本规定所称"行政主体"是指行政机关和法律、法规授权的组织。
　　本规定关于法律、法规授权的组织的规定适用于依照规章授权行使行政处罚权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织。
　　第三十五条 本规定所称的"以上"、"内"，均包括本数。
　　第三十六条 本规定由佛山市人民政府法制工作机构负责解释。
　　佛山市人民政府法制工作机构可以依照本规定制定具体的工作制度。
　　第三十七条 佛山市人民政府的工作部门，各市、区人民政府可以依照本规定制定实施细则，报佛山市人民政府备案。
　　第三十八条 本规定自2001年1月1日起施行。