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吉林省人民政府


吉林省人民政府关于印发《吉林省统一企业职工基本养老保险制度实施办法》的通知
吉林省人民政府



通知
各市、州、县人民政府，省政府各委办厅局、各直属机构：
《吉林省统一企业职工基本养老保险制度实施办法》业经省政府第八次常务会议审议通过，现印发给你们，并提出如下要求，请一并贯彻执行。
一、各级政府要做好统一企业职工基本养老保险制度前的准备工作。一是要做好舆论宣传工作，采取多种形式广泛宣传统一企业职工基本养老保险制度的目标、原则和意义，提高用人单位和个人参加基本养老保险的积极性和主动性，营造良好的社会舆论氛围。二是要组织好对有关人员
的培训工作。统一企业职工基本养老保险制度工作政策性很强，要通过相关业务培训，提高工作人员的政策水平和业务素质。
二、全省统一企业职工基本养老保险制度的实施工作，由省劳动厅负责组织、指导、推动和监督，省财政厅、社会保险公司、地税局、工商局和国有商业银行等部门和单位协调配合。各有关部门要认真履行职责，形成齐抓共管的工作机制，共同做好工作。
三、统一企业职工基本养老保险制度，是推进社会保障制度改革的重要内容。各地、各有关部门务必从维护改革、发展、稳定的大局出发，认真负责，积极稳妥地推进这项工作。对于实施过程中出现的新情况、新问题，要认真分析、慎重行事，妥善加以解决。遇到涉及全局性的政策问
题要及时向省政府报告。

吉林省统一企业职工基本养老保险制度实施办法
根据《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕26号），结合我省实际，特制定本办法。
一、统一企业职工基本养老保险制度的目标和原则
（一）目标：到本世纪末，要基本建立起适应社会主义市场经济体制要求，适用城镇各类企业职工和个体劳动者，资金来源多渠道、保障方式多层次、社会统筹与个人帐户相结合、权利与义务相对应、管理服务社会化的养老保险体系。
（二）原则：保障离退休人员基本生活；新老办法平稳衔接；确保养老保险基金安全与完整；逐步提高养老保险社会化程度。
二、基本养老保险的范围和对象
本省境内城镇各类企业职工（含外商投资企业的中方职工），实行企业化管理的事业单位的全部职工，国家机关、社会团体和财政拨款事业单位招用的劳动合同制工人，（以上单位统称为用人单位，以上人员统称为职工）领取营业执照的城镇个体经营业主及其帮工；上述范围内的离退
休（养老）人员。
实行系统统筹用人单位的基本养老保险按国家有关规定执行。
三、基本养老保险费的筹集
社会保险基金经办机构具体负责基本养老保险费的征收工作。国有、集体、私营、外商投资企业及职工的基本养老保险费由地税部门代征；个体经营业主及帮工的基本养老保险费由工商部门代征。劳动、财政、国有商业银行等有关部门协助收缴。基本养老保险费按以下办法缴纳：
（一）职工个人缴纳基本养老保险费（以下简称个人缴费）。
1．缴费基数：以本人上年度月平均工资为缴纳基本养老保险费的基数。月平均工资是指按国家统计局规定列入工资总额的工资、奖金、津贴、补贴等项目。职工本人月平均工资收入超过本市（州）上年度全部职工月平均工资收入300％的，以300％作为个人缴费基数；低于上年
度全部职工月平均工资60％的，以60％作为个人缴费基数。
2．缴费比例：职工目前按个人缴费基数的4％缴费，从1998年1月1日起每两年提高1个百分点，最终达到8％。
（二）用人单位缴纳基本养老保险费（以下简称单位缴费）。
1．缴费基数：以本单位全部职工缴费基数之和为基数。
2．缴费比例：自1998年7月1日开始，参加基本养老保险费用省级统筹的用人单位按缴费基数的25％缴费。其中，私营企业按缴费基数的21％缴费。缴费比例随着覆盖面的扩大和个人缴费比例的提高逐步降低，直至国家控制标准（不超过缴费基数的20％）。
（三）城镇个体经营业主及其帮工缴纳的基本养老保险费。
1．城镇个体经营业主为本人投保的缴费基数和比例是：以市（州）上年度全部职工月平均工资为基数，按20％的比例缴纳。其中，11％记入业主个人帐户，9％划入社会统筹基金。
2．帮工以市（州）上年度全部职工月平均工资为基数，按4％缴纳，以后每两年提高1个百分点，最终达到8％。
3．城镇个体经营业主为其帮工投保的缴费基数和比例是：按帮工缴费基数之和的16％缴纳，其中7％记入帮工个人帐户，9％划入社会统筹基金。随着个人缴费比例的提高，业主为帮工缴费的比例相应降低，直至12％。
四、基本养老保险个人帐户和社会统筹基金
（一）基本养老保险个人帐户。
1．各级社会保险基金经办机构按照国家规定的社会保障号码，为参加基本养老保险的人员建立终身不变的基本养老保险个人帐户（以下简称个人帐户）。
2．个人帐户储存额的构成：个人缴纳的全部养老保险费；从用人单位、个体经营业主缴纳的基本养老保险费中按个人缴费工资基数一定比例划入的部分，从1998年7月1日起，按个人缴费工资的7％划入，个人缴费比例每增加1个百分点，划入部分相应降低1个百分点，最终达
到3％；储存额利息。
3．1998年7月1日前，已经建立个人帐户的，记入个人帐户的实际储存额和利息予以保留，同以后的个人帐户储存额合并计算。1995年7月1日至1998年6月30日个人帐户的记帐比例按缴费基数的16％计算，记帐利率按此期间银行同期存款利率计算；1998年7
月1日以后个人帐户的记帐比例按个人缴费基数的11％计算。
4．个人帐户储存额按记帐利率以复利计息。记帐利率参考中国人民银行同期存款利率等项因素，每年上半年由省劳动行政部门提出，报省政府批准后公布执行。
5．当年记入个人帐户的储存额，记帐利率为：本年记帐利率×1．083×50％。参保人员退休（养老）后，个人帐户储存额的余额继续计息。社会保险基金经办机构每年定期向参保人发放个人帐户储存额对帐单。
6．缴费年限间断时，个人帐户储存额不间断计息，间断前后个人帐户储存额本息合并计算。
7．从1998年1月1日起，参保人员跨省（统筹范围）流动时，调出地区的社会保险基金经办机构，应向调入地区社会保险基金经办机构转移其基本养老保险关系和1998年1月1日之前的个人缴费部分累计本息加上从1998年1月1日起计入的个人帐户全部储存额。
8．基本养老保险个人帐户储存额只用于本人养老，不得提前支取或挪作他用。参保人员死亡时，个人帐户中个人缴费部分的本息余额一次性支付给其指定受益人或法定继承人，其余部分并入社会统筹基金。用人单位或法定继承人应在一个月内到社会保险基金经办机构办理基本养老保
险注销手续，从死亡下月起，终止基本养老金的支付。
9．职工退休后出境定居的，可继续按月领取基本养老金，并可享受基本养老金的调整；也可选择按个人帐户储存额一次性结清基本养老保险待遇，同时终止养老保险关系。基本养老金的领取方式，应在出境定居前选择决定。
对统一制度前参加工作，之后退休（养老）并出境定居的人员，除一次性支付统一制度后的个人帐户储存额外，对之前的缴费年限（含视同缴费年限），每满一年支付两个月的指数化月平均工资。按上述办法结算时应扣除退休（养老）后已领取基本养老金的金额。
10．个人帐户支付项目为：离退休人员按月领取的个人帐户养老金；离退休人员死亡时的丧葬补助费；离退休人员死亡后其供养直系亲属的一次性抚恤费和救济费；法律、法规规定应从个人帐户中支付的其他项目。
（二）基本养老保险社会统筹基金（以下简称社会统筹基金）：
1．社会统筹基金的构成：用人单位或业主缴费中扣除划转记入个人帐户的部分；利息；滞纳金；财政补贴；其他。
2．社会统筹基金的用途。统筹基金用于支付建立统一制度以前已经离退休人员的基本养老金和按本办法规定享受的基础养老金、过渡性养老金、固定调节金、依照政策正常调整的养老金，以及个人帐户储存额已领取完毕后仍需支付的基本养老金。
五、基本养老金的计发
凡达到国家法定退休年龄（个体经营业主及其帮工男年满60周岁，女年满50周岁），缴费年限（含视同缴费年限，下同）累计满10年，或建立个人帐户后缴费年限累计满15年的人员，由用人单位呈报（个体经营业主及其帮工由本人申报），经社会保险基金经办机构核实，报劳
动行政部门批准办理退休（养老）手续，由社会保险基金经办机构自批准退休（养老）的下个月起，按月支付基本养老金。
（一）1998年7月1日前已离退休的人员，仍按原规定计发基本养老金，同时享受基本养老金正常调整待遇。
（二）1995年7月1日后参加工作、个人缴费年限累计满15年的人员，其计发的基本养老金由基础养老金和个人帐户养老金组成。其中，基础养老金暂定为市（州）上年度全部职工月平均工资的20％，个人帐户养老金为职工个人帐户累计储存额除以120。
（三）1995年7月1日以前参加工作并于本办法实施后退休、缴费年限累计满10年的人员，在发给基础养老金和个人帐户养老金的基础上，再增发过渡性养老金和170元固定调节金。
1．基础养老金依据缴费时间分别确定标准：
缴费年限累计满10年不满15年的职工基础养老金＝市（州）上年度全部职工月平均工资×15％
缴费年限累计满15年的职工基础养老金＝市（州）上年度全部职工月平均工资×20％
2．过渡性养老金＝统一制度前（1995年、1996年、1997年）本人指数化月平均缴费工资×建立个人帐户前缴费年限（含视同缴费年限）×1．4％。
3．指数化月平均缴费工资是指统一制度前3年职工缴费工资占退休当年本省平均工资比重的平均值与退休上一年本省月平均工资的乘积。
4．在统一基本养老保险制度初期，基本养老金标准新老办法对比计算，就高不就低。凡按新办法计发的基本养老金，低于按老办法计发标准的，差额部分给予补齐；高于老办法计发标准的，在1998年7月1日至2000年6月30日期间超出部分按30元封顶，以后不再封顶。

按老办法计发基本养老金的职工档案工资一律封定在1996年12月31日。按老办法支付月基本养老金的计算公式：
月基本养老金＝封定档案工资×退休金计发比例＋国发〔1992〕29号文件规定增发的10％养老金＋各项补贴、津贴
（四）1995年7月1日前参加工作，到达法定退休（养老）年龄时缴费年限累计不满10年，本办法实施后参加工作缴费年限累计不满15年的人员，不享受基本养老保险待遇，其个人帐户储存额一次性支付给本人，终止养老保险关系。
（五）本办法实施前按照国家规定从事提前退休工种（岗位）的人员的工作年限，按国家规定经劳动行政部门审核认定后可以继续折算工龄，视同缴费年限，但折算后增加的年限最长不得超过5年。本办法实施后从事提前退休工种的人员不再折算工龄。
（六）本办法实施前获得省（部）级和国家级劳动模范、退休时仍保持荣誉称号的，按本办法计发基本养老金时，在基础养老金中分别加发本人退休上年度市（州）全部职工月平均工资5％和10％的特殊贡献待遇；本《办法》实施后，职工获得省（部）级和国家级劳动模范称号的，
应由授予机关或用人单位给予一次性奖励或为其办理补充养老保险，退休时不再另外提高基本养老金计发标准。
（七）本办法实施前已获中级以上专业技术职称，符合《吉林省科学技术进步条例》和《吉林省人民政府关于进一步放活科研单位科研人员促进科技与经济结合的补充规定》（吉政发〔1991〕48号）规定条件的退休人员，其基本养老金在按本办法第五条（三）款计发的基础上，
中级职称每月加发15元，高级职称每月加发25元；本办法实施后，获得中级以上专业技术职称的职工，用人单位应为其办理补充养老保险，退休时不再另外提高基本养老金计发标准。
（八）参保人员失业期间不缴纳基本养老保险费的，不计算缴费年限，其个人帐户储存额予以保留和计息。失业期间具备享受基本养老保险待遇条件的人员，由寄存人事档案的部门（机构）为其办理退休（养老）手续，享受基本养老保险待遇。
（九）参保人员因工致残或因患职业病，经县级以上劳动鉴定机构鉴定为1－4级，按规定办理退休手续并已参加工伤保险的，按照国家和省有关工伤保险的规定执行。未参加工伤保险、但达到规定缴费年限的，享受基本养老保险待遇，基本养老金低于伤残抚恤金的差额部分，由用人
单位补齐；未达到规定缴费年限的，其个人帐户全部储存额转给用人单位，由用人单位比照工伤保险伤残抚恤金标准，按月支付伤残抚恤金。
（十）因病或非因工致残的人员，经县级以上劳动鉴定机构鉴定为完全丧失劳动能力、达到规定缴费年限但未达到法定因病退休年龄的，由社会保险基金经办机构按月支付基本养老金，计发标准为市（州）上年度全部职工月平均工资乘以15％加上个人帐户储存额除以120。
达到规定缴费年限，1998年7月1日以后因病或非因工致残，经县级以上劳动鉴定机构鉴定，符合因病退休条件，经劳动行政部门批准退休的人员，按照本条（二）（三）款的标准计发基本养老金，纳入社会统筹。
1995年7月1日前参加工作、缴费年限不满10年的和1995年7月1日后参加工作，缴费年限不满15年的因病或非因工致残完全丧失劳动能力的人员，一次性支付1995年7月1日后的个人帐户储存额，并依据之前的缴费年限（含视同缴费年限）按每满一年支付两个月的
统一制度前职工本人指数化月平均缴费工资。
（十一）转业、退伍军人和国家机关、事业单位（企业化管理的除外）人员到企业工作（或从事个体经营）后，其连续工龄（军龄）视同缴费年限，与实际缴费年限合并计算。
（十二）凡是下岗职工和分流职工与原有国有企业解除劳动关系的，无论以何种方式实现再就业或不再就业，过去的连续工龄和养老保险缴费年限与以后的缴费年限合并计算，达到法定退休年龄时，按规定享受相应的养老保险待遇。下岗职工自谋职业或临时性就业均可到市（州）、县
（市）职业介绍服务中心寄存人事档案，按规定缴纳养老保险费用，享受相应的养老保险待遇。
（十三）统一制度后，用人单位原劳动合同制工人按老办法计发养老金的工资基数和计发办法，与本单位其他职工执行相同标准。其在职和退休（养老）期间其他保险福利待遇标准和支付渠道与本单位其他职工同样处理。
（十四）服刑或劳动教养人员的基本养老保险。
1．服刑或劳动教养期间不计算缴费年限，个人帐户予以保留，照常计息；服刑期满后重新就业并履行缴费义务后，个人帐户连续计算，储存额前后合并计算。
2．服刑或劳动教养期间达到享受基本养老保险待遇条件的，暂缓办理退休（养老）手续，待服刑期满后再补办退休（养老）手续，享受基本养老保险待遇，按月领取基本养老金。服刑期间的基本养老金不予补发。
六、基本养老金的调整
退休人员基本养老金按全省上年度全部职工平均工资增长率的一定比例进行调整。职工平均工资负增长时不作调整。调整基本养老金所需费用，凡参加基本养老保险费用社会统筹的，从统筹基金中解决，未参加基本养老保险费用社会统筹的，按原资金渠道解决。调整时间、水平和办法
，由省劳动行政部门提出，报经省政府批准后执行。
企业离休干部和建国前参加革命工作的退休人员，调整养老保险待遇的办法，参照国家机关、事业单位离休干部调整待遇或退休金的办法处理。
七、基本养老保险基金管理和监督
社会保险基金经办机构、财政部门、国有商业银行要加强对养老保险基金的管理，确保其安全与保值增值，并按时足额支付离退休人员基本养老金。
（一）企业职工基本养老保险基金应逐步纳入社会保障预算管理，在国家社会保障预算制度建立以前，基本养老保险基金纳入在国有商业银行设立的社会保障基金财政专户，按国家和省有关规定实行收支两条线管理，保证专款专用。发生挤占、挪用基本养老保险基金的，要追究经办人
及领导人的行政、法律责任。基本养老保险基金结余额除预留两个月的支付费用外，应购买国家债券，严禁投入其他金融和经营性事业。
（二）社会保险基金经办机构要按年度编制基本养老保险基金收支预、决算，报劳动行政部门审核，经财政部门复核后报政府批准。社会保险基金经办机构要接受劳动、财政、审计等部门和工会组织对基本养老保险基金收入、支出和管理情况的监督和审计。
（三）要建立社会保险基金监督委员会。省、市、县三级均设立由政府部门、企业、工会和离退休人员组成的社会保险基金监督委员会，办公室设在劳动行政部门。其主要职责是：负责监督社会保险基金经办机构和财政专户有关基金收支和管理等情况。
八、扩大基本养老保险覆盖面，全方位推进基本养老保险省级统筹
（一）按照本办法规定的范围，目前尚未参加基本养老保险的各类用人单位和人员，要在2000年前全部纳入基本养老保险之中。
（二）从本办法实施之日起，除目前实行市（州）、县（市）级统筹的集体企业外，其他各类用人单位均纳入省级统筹。集体企业养老保险，要尽快按本办法的有关规定，由县级统筹向省或省级授权的市（州）统筹过渡，各市（州）、县要在测算的基础上，提出费率控制计划，由市（
州）政府审核，报省政府审批后执行。2000年前实现城镇各类用人单位基本养老保险费用省级统筹。
九、逐步建立多层次的养老保险体系，提高养老保险管理服务的社会化水平
（一）要逐步建立适应我省经济和社会发展水平的多层次的养老保险体系，各市（州）、县（市）要制定优惠政策，鼓励有条件的用人单位，特别是大型企业集团根据本单位的实际情况，为职工建立补充养老保险。同时，提倡个人本着自愿的原则参加储蓄性养老保险。
（二）要加快养老保险管理服务社会化步伐，尽快改变主要由企业发放养老金的办法，实现由社会保险基金经办机构直接发放或委托银行发放，养老保险基金的缴拨尽快由差额缴拨过渡到全额缴拨。
十、其他
（一）基本养老保险属于强制性社会保险，职工、帮工与用人单位、个体经营业主确定劳动关系后，用人单位及个体经营业主必须及时足额为其缴纳基本养老保险费。对逾期不缴或少缴基本养老保险费的用人单位、个体经营业主，要追究用人单位法定代表人、个体经营业主的行政、法
律责任，并按日加收2‰的滞纳金，滞纳金并入统筹基金。
（二）破产企业基本养老保险费的清偿按《破产法》有关规定执行。
（三）参保人员享受基本养老保险待遇的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。社会保险基金经办机构、用人单位与职工、城镇个体经营业主与帮工因基本养老保险问题发生争议，可向劳动行政部门申请仲裁，也可以直接向人民法院提起诉讼。
（四）本办法自1998年7月1日起实施。过去有关规定与本办法不一致的，按本办法执行。在执行过程中与国家新出台政策相抵触的，按国家政策执行。
（五）本办法由省劳动行政部门负责解释。



1998年6月25日
知识产权侵权促成性事由探究
何培育 重庆大学法学院



关键词: 知识产权侵权/构成要件/促成性事由/阻却性事由/商业利益
内容提要: 知识产权侵权促成性事由，是指不符合知识产权侵权构成要件但因对知识产权人商业利益造成直接损失而由法律明确规定视为侵权的事由。虽然法律规定知识产权侵权促成性事由是对知识产权一般侵权要件的补充，有利于提高知识产权的保护水平，但适用不当也可能成为知识霸权的借口，因此需要在相关的立法中作出明确规定。在认定是否构成知识产权侵权促成性事由时应坚持严格的法定主义。


一、知识产权侵权促成性事由基本理论问题梳理

（一）知识产权侵权促成性事由的含义

知识产权侵权行为，是指行为人实施的加害他人知识产权而应依法承担法律责任的行为。一般知识产权侵权行为的构成要件为：（1）行为人实施了一定的行为；（2）行为人实施的行为侵害了他人的知识产权。如果要求侵权人承担损害赔偿责任，那么需要证明侵权行为人存在“过错”以及发生了“实际损害”。[1]与知识产权侵权构成要件相联系的还有两个概念：阻却性事由和促成性事由。一般而言，一个符合知识产权侵权构成要件且无阻却性事由的行为，应当被认定为知识产权侵权行为。但是，也存在一些例外情形，即一个行为本来没有构成侵权，但鉴于该行为对知识产权人的商业利益影响过大，也可以视为侵权。这些情形或事由就是“知识产权侵权促成性事由”。知识产权侵权促成性事由是指不符合知识产权侵权构成要件但因对知识产权人商业利益造成实质性损害而由法律明确规定视为侵权的情形。[2]按照传统侵权法理论，侵犯财产所有权的行为分为三种类型：（1）干涉所有权人法律地位的行为；（2）对财产进行实体损害的行为；（3）对财产进行功能损害的行为。[3]在知识产权领域，侵权行为主要是指对财产进行实体的损害，也即违反法律规定而损害知识产品所有人专有权利的行为，具体是指擅自行使他人“权利”的行为。[4]知识产权侵权促成性事由所指向的对象并非擅自行使知识产权人专有权利的行为，而是指原本不应被认定为侵权，但根据民法的公平正义理念以及侵权法的填补损害机能，应当将专有权利控制范围之外但损害知识产权人商业利益的行为视为侵权行为，并对行为人课以侵权责任。

知识产权侵权促成性事由的认定采用的是法律拟制的立法技术，并以“视为侵权”的立法术语为标志。例如，我国台湾地区所谓的“著作权法”第87条第5款规定：“以侵害电脑程式著作财产权之重制物作为营业之使用者……视为侵害著作权”。该立法技术并非现代社会所创设，在古罗马的立法中就存在科尔内利法拟制。[5]法律拟制主要通过“视为”或“按……对待”这样的规范结构来解决规范性安排中的一些操作上的难题，主要是为克服法律的呆板性而采取的一种不以事实为转移的决断性措施。[6]其特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该种规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知X与Y在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对Y赋予与X相同的法律效果。例如，《中华人民共和国民法通则》第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。美国联邦最高法院大法官本杰明.卡多佐指出：“由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。在此，令我们关注的是只要当目的的重要性居于支配地位就会有这种跨越。一旦拟制被掩藏起来，司法活动的原动力也就被封闭了。”[7]同理，知识产权侵权促成性事由的制度价值也在于调和知识产权立法的局限性与商业秩序维护之间的矛盾，以利于市场竞争主体形成正确的判断和采取正确的行动。虽然法律拟制本身会有扩张的倾向并因此受到学者的广泛质疑，但德国著名法学家耶林曾指出：“这样说是容易的，‘拟制是权宜之计，是科学不应求助的拐杖。’因此马上得出结论：没有拟制，科学照样取得进展。但这是错误的!科学应当借助拟制以避免滑倒，否则干脆别去冒险移步”。[8]由此可见，在当前知识产权基础理论研究尚未取得重大进展的时期，知识产权侵权促成性事由的认定是弥补基础理论之不足、全面保护知识产权的必要手段之一。

（二）知识产权侵权促成性事由的特征

知识产权侵权促成性事由主要具有以下特征：

1.知识产权侵权促成性事由是扩大知识产权侵权行为范围的事由。知识产权侵权构成要件为判断一个行为是否构成知识产权侵权提供了依据，符合侵权构成要件且不存在侵权阻却性事由的行为构成知识产权侵权行为。知识产权侵权促成性事由则是将不符合知识产权侵权构成要件但给知识产权人商业利益造成损失的行为通过法律拟制的手段“视为侵权”，从而扩大了知识产权侵权行为的范围。

2.知识产权侵权促成性事由是法定事由。知识产权侵权促成性事由的认定有助于提高知识产权保护水平，但也可能成为滋生知识霸权的温床。因此，认定是否构成知识产权侵权促成性事由应当坚持法定主义。知识产权侵权促成性事由一般是以法律列举的方式规定，并不包括当事人之间约定的事由。当事人通过意思自治拟制的侵权事由常常构成对强行法以及公平正义原则的违反，因此，当事人无权就知识产权侵权促成性事由进行约定。

3.知识产权侵权促成性事由是行为人承担侵权责任的事由。行为人的行为符合知识产权侵权促成性事由且不存在阻却性事由的，行为人应当承担侵权责任。知识产权侵权促成性事由将原本不构成侵权的行为视为侵权，变更了行为的法律性质，行为人应承担侵权责任。

（三）知识产权侵权促成性事由与阻却性事由之比较

知识产权侵权促成性事由与阻却性事由是一组相对的概念。侵权阻却性事由是指排除符合侵权构成要件行为违法性的事实和理由。王泽鉴先生认为，侵害他人权利的行为原则上莫不违法，唯得因某种事由可阻却其违法性，并指出违法阻却事由的6种常见类型：正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、权利行使与被害人允诺。[9]一般而言，大陆法系国家的法学理论判断一个行为是否构成侵权，需要从构成要件和阻却性事由两个方面进行判断。很多行为虽然符合侵权行为的构成要件，但由于行为本身具有阻却性事由，因此不被认为构成侵权，不承担侵权责任。而知识产权侵权促成性事由的认定，是为了提高知识产权保护水平而建立在知识产权特殊性之上的一项特有制度。知识产权侵权促成性事由与阻却性事由彼此独立又相互统一，均是实现知识产权正当保护价值的重要制度。知识产权侵权促成性事由将不符合知识产权侵权构成要件但直接侵害权利人商业利益的行为视为侵权；而知识产权侵权阻却性事由则基于公共利益的考虑，免除了特定情形下符合知识产权侵权构成要件行为的法律责任。从效力层面看，阻却性事由的效力高于促成性事由的效力。对于符合知识产权侵权促成性事由同时又符合知识产权侵权阻却性事由的行为，因其具备正当性，既不构成侵权行为，也无需承担侵权责任。从制度功能来看，两者均是知识产权法实现正当保护价值的核心内容。填补损害系侵权行为法的基本机能，[10]知识产权侵权促成性事由正是以此作为理论基础的。但是，就知识产权法而言，利益平衡是其宗旨。正是基于利益平衡对知识产权法的重要意义，有学者提出利益平衡是知识产权保护的法律基础，贯穿于知识产权法律制度的始终。[11]由此，知识产权法就产生了合理使用、非自愿许可等侵权阻却性事由。从表面上看，知识产权侵权促成性事由与阻却性事由互相对立，但两种制度分别代表了知识产权法的不同法律理念，即既需要赋予商业利益受损的权利人以救济权，提高知识产权的保护水平，又需要虑及社会公共利益，防止知识霸权。

（四）知识产权侵权促成性事由与间接侵权之比较

知识产权侵权促成性事由与英美法系国家知识产权法中的间接侵权理论存在一定程度的近似。知识产权间接侵权，是指没有实施受知识产权“专有权利”控制的行为，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或在明知或应知他人即将实施或正在实施“直接”侵权时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。[12]由此可见，设立知识产权侵权促成性事由与间接侵权制度的目的都是为了调整在专有权范围之外侵犯知识产权人合法权益的行为。然而两者之间的本质差异更加明显，这就决定了我国并不适宜引入英美法系国家的间接侵权理论。这是因为：

1.从法律传统上看，间接侵权理论产生于英美法系国家，是从具体案例中产生的法律规范，自始便带有浓厚的普通法色彩。按照古代日耳曼法的观念，在诉讼前客观上并不存在明确的法，法是从案件中被发现的。[13]此种法律传统体现在立法中便表现为知识产权法关于间接侵权的规定大多由零散的“规则”构成，而判定是否构成间接侵权则需要借助这些从不同案例中引申出来的具体“规则”，如从1984年“索尼案”[14]的判决中形成的“实质性非侵权用途”规则。[15]但是，这些规则往往是根据某一具体的案情而产生的，与大陆法系国家的成文法相比，在一定程度上缺乏普遍适用性和稳定性。这一点在“阿莫唱片公司诉纳普斯特案”[16]以及“米高梅等公司诉斯科特案”[17]中得到了印证。在上述一系列的版权间接侵权案例中，每一个案件的争议点都集中在“实质性非侵权用途”规则上，被告无一例外地援引该规则；而法院在确立了“实质性非侵权用途”规则后，又不断地想方设法绕过该规则，使被告最终不能免责。究其原因，英美法系国家的法律传统决定了其难以像大陆法系国家一样娴熟地运用侵权法的丰富理论和统一原则对侵权行为构成要件进行抽象与概括，当新的案例出现时，一些原有的规则被不断修正、废止，而另一些新的规则被法官不断发现。英美法系国家的规则与事实之间存在紧密的联系，其更具操作性、更便于司法适用，也更容易被修正、废止。一言以蔽之，间接侵权理论的价值目标在于调整具体的行为方式或事实场景，而知识产权侵权促成性事由则侧重在传统侵权法理论的基础上发展出一套科学、完整、自洽的制度体系，用于指导立法与司法实践。两种立法取向与两大法系国家的法律传统以及思维习惯保持了各自内在的一致性。

2.从侵权法的体系结构来看，英美法系国家“事实出发型”的诉讼理念导致知识产权法典在对不同知识产权侵权行为的调整上采取平等对待的立法态度，也即直接侵权与间接侵权在知识产权侵权领域是两类并列的侵权行为。而以《德国民法典》为代表的大陆法系国家侵权法体系则存在递进式的逻辑关系，[18]以此体系为基础的知识产权侵权立法表现为以一般侵权为原则，以知识产权侵权促成性事由为例外，只有在不符合知识产权侵权构成要件的情况下才援引知识产权侵权促成性事由的法律规定，这种立法模式符合法律制定的科学性原则，便于法律适用。

（五）知识产权侵权促成性事由之制度价值

知识产权侵权促成性事由是对知识产权一般侵权要件的补充，这有力地提高了知识产权保护水平。判断知识产权保护标准是过高还是过低都必须以正当性标准作为参照。按照矫正正义的理论，侵权责任法本质上属于非自愿性的交往准则。申言之，侵权责任法是调整当事人因侵权行为造成利益失衡结果的法律。非自愿的交往规则要求，侵害他人利益的人应当受到惩罚，受害人应当恢复失去的东西。矫正正义强调形式公平，对不同的权利同等保护，并以矫正损害为主旨。[19]就知识产权保护水平而言，正当性标准着重考察知识产权侵权救济的全面性与适当性，以知识产权侵权责任制度为考察的核心。德国思想家施密特认为：“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是漂浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”[20]

“有损害必有救济”是法律正义在侵权责任法中的具体要求。判断知识产权保护水平是否符合正当性标准，应当以知识产权人的商业利益受到损害后能否得到及时、全面补偿为重要指标。当前知识产权侵权行为构成要件仅能解决侵犯专有权利的侵权行为的认定，对专有权利范围之外但对知识产权人商业利益造成损害的情形无法适用。作为知识产权法哲学基础的激励论要求对知识产权进行全面的保护，在知识产权人面临不构成一般侵权但对其商业利益造成严重损害的情形时，应当赋予权利人主张知识产权侵权促成性事由的救济权利。知识产权侵权促成性事由通过法律拟制手段将上述情形视为侵权，促使知识产权保护水平提高到一个新的阶段。

二、知识产权侵权促成性事由的法律适用

（一）知识产权侵权促成性事由的适用条件

知识产权侵权促成性事由的适用应具备以下条件：