广播电影电视部部属单位基本建设项目建议书编审办法

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巨额财产来源不明罪有悖现代司法理念

周永军


现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，在贪污贿赂类犯罪中增设了巨额财产来源不明罪这个新罪名，即国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，如果本人不能说明其来源是合法的，则构成巨额财产来源不明罪。此罪的设立，尽管初衷十分美好，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用，但冷静地审视一下，我们就会发现此罪实际上与现代刑法理念、国际司法潮流大方向是背道而驰的。笔者认为，设立巨额财产来源不明罪的弊明显大于利，故建议废止该罪。
首先，该罪的设立违背了刑事诉讼的举证责任规则。在我国刑事诉讼中，举证责任是由公诉机关来承担的，也就是说公诉机关为了指控某犯罪嫌疑人有罪，就必须举出确凿、充分的犯罪嫌疑人的有罪证据，这是一种积极的、主动的举证责任，而犯罪嫌疑人处于一种消极的、被动的辩护、防守地步，没有举证自己无罪的义务。而巨额财产来源不明罪则颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的刑事诉讼举证责任转嫁为由犯罪嫌疑人来承担。因为按照刑法第395条的规定，如果公诉机关指控犯罪嫌疑人犯该罪，只要指出其收支差额巨大，公诉机关的举证任务就已经完成了，剩下来的主要举证责任则由辩方承担，辩方为洗涮罪名就必须想方设法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，否则就构成犯罪。笔者认为，这种举证责任和诉讼风险的转移是不合理的，它必然会有损于刑事诉讼的举证责任规则，既削弱公诉机关的举证意识，又侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利。而且刑法有了该罪的规定，又为公诉机关办理贪污、受贿案件不积极、不主动、不深入地调查取证留有一条后路，侦查适可而止、半途而废而放纵犯罪。
其次，该罪的设立也违背了刑事诉讼的证明规则。我国现行的刑事诉讼证明规则是贯彻无罪推定原则，刑诉法第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这一原则要求任何人在被法院宣判有罪之前在法律上都应被视为无罪，诉讼逻辑顺序是先确定犯罪嫌疑人无罪，再寻找证据证明其有罪，而不是先确定犯罪嫌疑人有罪，再寻找证据证明其无罪。然而根据刑法对巨额财产来源不明罪的规定，可以看出对这一犯罪的诉讼操作实行的却是有罪推定的原则。因为公诉机关只要证明犯罪嫌疑人的收支状况相差巨额，而无需证明其收入来源是否合法，只要没有证明该收入来源是合法的，就认定该收入来源是非法的，据此推出犯罪嫌疑人有罪的结论，这与无罪推定、疑罪从无原则是不相符的。根据无罪推定、疑罪从无原则，公诉机关如指控犯罪嫌疑人有罪，就必须举出其有罪的证据，即举出其收入来源不合法的证据，如果没有这方面的证据，凭什么就说其收入来源不合法？既然无法证明是非法收入，又凭什么说其有罪？如果没有证明其收入来源不合法的证据，应当推定其收入来源非不合法，推定其是无罪的。否则会使落后的有罪推定原则在刑事诉讼中重新占据一席之地，很容易误导侦查思维、公诉思维以及审判思维。
再次，该罪的设立使刑事诉讼中犯罪嫌疑人的人权得不到有效保障。一国的诉讼人权是反映其人权状况和诉讼文明程度的重要标志。在现代刑事诉讼中，犯罪嫌疑人的诉讼人权得到广泛的尊重和普遍的保护，大多数国家的法律规定以及多项相关的国际公约的出台，印证了在刑事诉讼中体现诉讼人权是符合国际司法潮流的。在犯罪嫌疑人的诉讼人权保护措施中，“不被强迫自证其罪”和沉默权在西方众多法治国家已被作为基本的诉讼人权予以确认。美国宪法修正案、我国已经签署的联合国《公民权利与政治权利公约》、世界刑法协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的协议》以及我国参与制订的《联合国少年司法最低限度标准规则》等法律文件，已经明确了刑事被告人“不被强迫自证其罪”原则；以“米兰达规则（忠告）”为代表的沉默权制度的确立，曾被称为是”“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”，英、美、法、德、意、日等许多英美法系和大陆法系国家均相继接受了这一制度。这些诉讼人权保护措施，有利于遏止刑讯逼供的野蛮的司法秩序、推进司法文明进程。反观我国的巨额财产来源不明罪，是排斥上述的诉讼人权保护措施的。当公诉机关指控犯罪嫌疑人犯巨额财产来源不明罪时，既使公诉机关尚未掌握其财产来源不合法的证据，但犯罪嫌疑人、被告人却无法享受沉默权的保护，必须要进行供述，因为闭口缄默就会被推定为“无法说明财产来源合法”，就会被认定为有罪，也就是因沉默行为而被迫自证其罪。尽管我国尚未承认“不被强迫自认其罪”和沉默权，但司法界人士对此呼声颇高，有关国际性法律文件也对我国提出这类要求，因而以刑法对该罪的规定，鲜明地否定、抵制这些诉讼人权保护措施，实为不妥。
其四，该罪的设立也侵犯了国家工作人员的财产私有权。众所周知，公权只有法律允许的，才是合法的；而私权只要法律不禁止，就是允许的。可见，公权的行使有严格的限制，而私权的行使却没有严格的禁止，较公权而言则相对宽松，正如英国思想家洛克所言“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”但我国刑法设立了巨额财产来源不明罪，却为国家工作人员财产私有权的行使设置了严格的限制。即使没有巨额财产来源属非法的证据，也可以被定罪，那么国家工作人员在行使财产私有权时，对“额外”的每一笔收入都要及时记载，否则一旦疏漏或遗忘，就“无法说明”，就构成犯罪。为了证明自己无罪，国家工作人员就得放弃财产来源的隐私权，如实记载、记忆财产来源信息，但法律恰恰没有禁止国家工作人员可以不记载、不记忆该信息，因此以巨额财产来源不明罪来限制私权的行使是不尽合理的。

通联：江苏省射阳县人民法院
邮编：224300
E-mail：zyj3927@yahoo.com.cn


商务部办公厅


商务部办公厅关于做好2005年对外经济合作企业《经营资格证书》年审工作的通知

商合字[2005]17号



各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门：

　　根据对外经济合作发展和管理的需要，商务部自2004年8月26日起，对对外承包工程经营资格和对外劳务合作经营资格实行分别管理。目前开展对外承包工程业务的企业持有《对外经济合作经营资格证书》，开展对外劳务合作业务的企业有的持有《对外劳务合作经营资格证书》，有的仍持有《对外经济合作经营资格证书》。为做好2005年对外经济合作企业《经营资格证书》年审工作，现就有关问题通知如下：

　　一、年审时间：2005年7月1日至8月25日。

　　二、年审要求：

　　（一）为保证年审工作的顺利实施，凡持有《对外经济合作经营资格证书》的对外劳务合作企业须在2005年8月25日前按《商务部关于执行〈对外劳务合作经营资格管理办法〉有关问题的通知》（商合发[2004]473号）的规定换领《对外劳务合作经营资格证书》；持有《对外经济合作经营资格证书》的对外承包工程企业须在2005年7月1日至8月25日期间内按规定换领《对外承包工程经营资格证书》；符合相关条件的，可分别申请换领上述两证。原《对外经济合作经营资格证书》自2005年8月26日废止。

　　（二）具有对外劳务合作经营资格的企业，须符合《对外劳务合作经营资格管理办法》（商务部、工商总局2004年第3号令）第五条第（一）至（七）项、《商务部关于印发〈对外劳务合作经营资格证书管理办法〉的通知》（商合发[2004]474号）第二十一条第（二）项以及《商务部关于执行〈对外劳务合作经营资格管理办法〉有关问题的通知》（商合发[2004]473号）第一条第（四）项的规定，否则不予通过年审。

　　三、各地商务主管部门应于2005年9月30日前向商务部（合作司，下同）分别报送本地区对外承包工程企业和对外劳务合作企业（以下简称经营企业）2005年年审工作报告，报告应包括以下内容：经营企业遵守国家有关法律法规及对外承包工程和对外劳务合作政策情况；经营企业年审的详细情况；经营企业业务开展情况；《对外承包工程经营资格证书》、《对外劳务合作经营资格证书》的发放和收回情况；经营企业的对外劳务合作备用金交纳和使用情况；各地商务主管部门的备用金专门帐户开设及管理情况；《对外承包工程经营资格证书》、《对外劳务合作经营资格证书》及《年审申请表》签批人签字式样；按后附表格填写完整的《对外承包工程企业名录》和《对外劳务合作企业名录》，并报送电子文本（《对外承包工程企业名录》：hz-gongcheng@mofcom.gov.cn；《对外劳务合作企业名录》：suyu@mofcom.gov.cn）。

　　四、各地应及时收回《对外经济合作经营资格证书》，并在报送年审报告时上交商务部。

　　五、年审工作结束后，各地商务主管部门应在一个月内将通过年审和未通过或未参加年审的经营公司名单提供给当地外事、公安、工商部门和中国对外承包工程商会。

　　六、商务部将在商务部网站上公布年审情况，并通告外交部、公安部、工商总局等相关部门。

　　七、对从事对外承包工程或对外劳务合作的边境小额贸易企业的《经营资格证书》年审参照本通知及有关政策规定执行。

　　八、商务部将会同有关部门在年审结束后对各地年审及备用金交纳情况进行联合检查。对在年审工作中把关不严的商务主管部门将予以纠正并给予通报批评，对在参加年审过程中弄虚作假的企业按有关规定进行处理。

　　附件：1、《对外承包工程企业名录》表格
　　　　　2、《对外劳务合作企业名录》表格


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　商务部办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年二月二十四日