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上海市国有土地租赁暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 16:05:07  浏览:9760   来源:法律资料网
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上海市国有土地租赁暂行办法

上海市人民政府


上海市国有土地租赁暂行办法
上海市人民政府



第一章 总 则
第一条 (目的与依据)
为了促进土地资源优化配置和合理利用,完善土地有偿使用制度,根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》和国家有关土地有偿使用的规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 (适用范围)
本办法适用于本市行政区域内的国有土地租赁活动。
第三条 (定义)
本办法所称的国有土地租赁,是指市、县人民政府以及浦东新区管委会按照建设用地的批准权限,将国有土地以一定年限出租给土地使用者,由土地使用者作为承租人支付租金的行为。
第四条 (管理部门)
上海市房屋土地管理局(以下简称市房地局) 负责本市国有土地租赁的管理工作。

第二章 国有土地租赁的范围、条件和程序
第五条 (租赁的范围)
除商品房项目用地应当通过国有土地使用权出让的方式取得外,其他项目用地可以按照本办法的规定,通过国有土地租赁的方式取得。
第六条 (承租人的范围)
除法律、法规另有规定外,境内外的自然人、法人和其他组织均可以按照本办法的规定,通过租赁方式取得国有土地使用权。
第七条 (租赁的规划要求)
国有土地租赁必须按照本市土地利用总体规划、城市规划、土地利用年度计划和城市规划管理技术规定的要求进行。
第八条 (租赁的方式)
国有土地租赁可以采取协议、招标、拍卖等方式。
通过协议方式租赁国有土地的,土地使用者应当按照本市有关规定,办理建设项目计划立项、建设用地规划许可、建设用地审批等相关手续。
通过招标、拍卖方式租赁国有土地的,可以参照土地使用权出让的有关程序进行。
第九条 (租赁合同的签订)
国有土地租赁应当签订租赁合同。
租赁合同由市房地局、浦东新区土地管理部门和县土地管理部门(以下统称出租人) 与承租人签订。
第十条 (租赁合同的内容)
租赁合同应当载明以下主要内容:
(一) 租赁当事人;
(二) 租赁地块的座落、四至范围和面积;
(三) 租赁地块的规划用地性质和规划技术参数;
(四) 租赁年限;
(五) 租金金额、支付期限和支付方式;
(六) 租赁当事人的权利和义务;
(七) 租赁地块上原有的建筑物、构筑物和其他附着物的处置方式及其费用;
(八) 租赁地块市政配套设施建设的责任和费用;
(九) 租赁地块的交付期限;
(十) 项目建设的开工和完成期限;
(十一) 租赁合同终止时,地上建筑物、构筑物和其他附着物的处置方式;
(十二) 违约责任;
(十三) 争议的解决方式;
(十四) 当事人约定的其他事项。
租赁合同应当参照使用标准格式。租赁合同的标准格式由市房地局制订。
第十一条 (租赁年限)
国有土地租赁的年限可以由租赁当事人双方约定,但不超过下列最高年限:
(一) 工业用地为50年;
(二) 教育、科技、文化、卫生、体育用地为50年;
(三) 商业、旅游、娱乐用地为40年;
(四) 其他用地为50年。
企业法人的国有土地租赁年限,不得超过其营业执照规定的经营年限。
第十二条 (租金标准)
租赁土地的租金可以通过协议、招标、拍卖等方式确定,但不得低于最低标准。
有下列情形之一的,租赁土地的租金以租赁地块标定地价的贴现作为最低标准:
(一) 商业、旅游、娱乐、金融、服务业等项目使用的土地(以下统称经营性项目用地) ;
(二) 承租人为境外的自然人、法人或者其他组织;
(三) 市人民政府规定的其他情形。
除前款规定外,租赁土地的租金以本市外商投资企业土地使用费标准作为最低标准。
租赁地块标定地价的贴现标准,由市房地局会同市物价、市财政等有关部门确定。
第十三条 (租赁土地使用权的登记)
承租人应当按照下列规定,向房地产登记机构办理租赁土地使用权登记手续:
(一) 租赁合同签订时,租赁地块上原有的建筑物、构筑物和其他附着物已拆除或者土地连同地上建筑物、构筑物和其他附着物一并出租的,承租人应当持签订的租赁合同,办理租赁土地使用权登记。
(二) 租赁合同中约定由出租人负责拆除原有的建筑物、构筑物和其他附着物的,应当在出租人按租赁合同约定交付租赁地块后,由承租人办理租赁土地使用权登记。
(三) 租赁合同中约定由承租人负责拆除原有的建筑物、构筑物和其他附着物的,出租人应当发给承租人土地临时使用证明;承租人应当在原有的建筑物、构筑物和其他附着物拆除后,办理租赁土地使用权登记。
租赁土地使用权登记后,市房地局应当向承租人颁发房地产权证书,并在房地产权证书上注明“土地租赁”。

第三章 租赁当事人的权利和义务
第十四条 (土地开发、利用和经营要求)
承租人应当按照租赁合同约定的规划用地性质、规划要求和其他条件,进行土地开发、利用和经营。
第十五条 (规划用地性质或者规划要求的变更)
在国有土地租赁年限内,承租人需改变租赁合同约定的规划用地性质或者规划要求的,必须向出租人和城市规划管理部门提出申请。经批准的,承租人应当与出租人重新签订租赁合同或者签订补充合同,并相应调整租金;不予批准的,出租人或者城市规划管理部门应当书面告知承租人

第十六条 (租赁地块上房地产转让的条件)
以租赁方式取得国有土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
(一) 按照租赁合同的约定进行投资开发,地上建筑物、构筑物和其他附着物已建成;
(二) 承租人已办理租赁土地使用权登记以及地上建筑物、构筑物和其他附着物所有权登记,并取得房地产权证书。
以租赁方式取得国有土地使用权的,转让房地产时,租赁合同载明的权利、义务随之转移。
第十七条 (租赁地块上房地产转让的限制)
按照租赁合同的约定,受让人必须是境内自然人、法人或者其他组织的租赁地块上房地产,需要向境外的自然人、法人或者其他组织转让时,应当征得出租人的同意。出租人同意转让的,应当由转让的受让人与出租人重新签订租赁合同,并相应调整租金。
第十八条 (租赁土地使用权的分割)
租赁地块上建筑物、构筑物和其他附着物转让时,其占用范围内的租赁土地使用权随之转让;租赁土地使用权发生分割的,转让的受让人按照受让的建筑物、构筑物和其他附着物的比例,取得相应的租赁土地使用权,并承担租赁合同约定的权利、义务。
租赁土地使用权分割的界限和面积,由租赁地块所在的区、县土地管理部门确定。
第十九条 (租赁土地使用权的合作、联营)
在国有土地租赁年限内,承租人可以将租赁土地使用权作为与他人合作、联营的条件。
第二十条 (租赁地块上房地产的抵押)
在国有土地租赁年限内,租赁地块上依法建成的建筑物、构筑物和其他附着物可以抵押。
抵押物处分后,租赁合同应当由依法取得抵押物的受让人继续履行。
第二十一条 (租赁地块上房地产的出租)
在国有土地租赁年限内,租赁地块上依法建成的建筑物、构筑物和其他附着物可以出租,但出租年限不得超过国有土地租赁合同约定的年限减去国有土地承租人已租用的年限后剩余的年限。
第二十二条 (承租人死亡或者变更、终止的处理)
在国有土地租赁年限内,承租人死亡或者依法变更、终止的,租赁关系按照下列规定处理:
(一) 承租土地的法人或者其他组织依法终止或者发生合并、分立的,租赁合同可以由依法取得租赁地块上建筑物、构筑物和其他附着物所有权的自然人、法人或者其他组织继续履行;
(二) 承租土地的自然人死亡的,租赁合同可以由租赁地块上建筑物、构筑物和其他附着物的合法继承人或者受遗赠人继续履行。
第二十三条 (租金的支付)
承租人应当按照租赁合同约定的金额、期限和方式,向出租人支付租金。
租金每年分两期支付;租赁合同另有约定的,从其约定。
租赁合同签订的当年,自租赁地块交付之日起,使用土地不满半年的,免交租金;超过半年的,按照半年的租金金额支付。
第二十四条 (租金的调整)
租赁土地的租金应当根据最低标准调整的时间和幅度,作相应的调整;租赁合同另有约定的,从其约定,但不得低于同期的最低标准。
第二十五条 (租金的上缴和租赁地块的税收)
土地管理部门应当将收取的租金上缴财政部门。
承租人使用租赁地块的城镇土地使用税,由税务部门从租金中扣缴。

第四章 租赁土地使用权的收回
第二十六条 (租赁土地使用权的续期)
国有土地租赁年限届满,租赁土地使用权终止。承租人需要继续租赁土地的,应当在届满前6个月申请续期。除根据社会公共利益需要收回租赁土地使用权外,承租人的续期申请应当予以批准。
经批准续期的,承租人应当与出租人重新签订租赁合同,并办理租赁土地使用权登记。
第二十七条 (租赁土地使用权期满的收回)
国有土地租赁年限届满,承租人虽申请续期但未获批准的,租赁土地使用权由出租人收回,出租人应当对地上建筑物、构筑物和其他附着物给予承租人适当补偿;租赁合同另有约定的,从其约定。
国有土地租赁年限届满,承租人未申请续期的,出租人可以无偿收回租赁土地使用权;租赁合同另有约定的,从其约定。
第二十八条 (租赁土地使用权的提前收回)
租赁年限未满的土地使用权不提前收回,但有下列情形之一的,可以依照法律规定的程序提前收回:
(一) 为公共利益需要调整使用土地的;
(二) 为实施城市规划调整使用土地的。
第二十九条 (提前收回租赁土地使用权的程序)
提前收回租赁土地使用权的,出租人应当在收回6个月前,将租赁地块的座落、四至范围、收回理由、收回日期通知承租人,并在租赁地块的范围内公告。
第三十条 (提前收回租赁土地使用权的补偿)
提前收回租赁土地使用权的,出租人应当给予承租人适当补偿。
提前收回租赁土地使用权的补偿金额,应当按照规划用地性质、租赁年限的余期以及地上建筑物、构筑物和其他附着物的价值等,由出租人与承租人协商确定,或者委托具有相应资质的房地产评估机构进行房地产价格评估后确定。
承租人对补偿金额的确定有异议的,可以向人民法院起诉,但租赁土地使用权的收回仍可以按照公告规定的日期执行。
第三十一条 (租赁土地使用权的交换)
提前收回租赁土地使用权的,出租人可以与承租人协商一致后,将另一地块的租赁土地使用权与承租人交换。
交换租赁土地使用权的,承租人应当与出租人重新签订租赁合同,并办理租赁土地使用权登记。
第三十二条 (承租人提前终止租赁合同的处理)
在国有土地租赁年限内,承租人要求提前终止租赁合同的,应当在3个月前通知出租人,出租人可以无偿收回租赁土地使用权,并由承租人承担违约责任;租赁合同另有约定的,从其约定。

第五章 法律责任
第三十三条 (违反规划管理规定的处罚)
承租人未按租赁合同约定的规划用地性质或者规划要求开发、利用、经营土地的,由规划管理部门按照相关法规、规章的规定予以处罚。
第三十四条 (承租人和出租人的违约责任)
出租人未按租赁合同的约定交付租赁地块的,承租人有权解除租赁合同,并可以请求违约赔偿。
承租人未按期支付或者未付足租金的,出租人应当催告承租人支付,并由承租人按日加付3‰的滞纳金;承租人逾期2年未支付租金的,出租人有权解除租赁合同,并可以请求违约赔偿。
承租人未按照租赁合同约定的开发期限或者条件开发、利用、经营土地的,或者擅自转让、转租、抵押租赁土地使用权的,市房地局或者区、县土地管理部门应当责令其限期改正;逾期不改正的,出租人有权解除租赁合同,无偿收回租赁土地使用权,并可以请求违约赔偿。
第三十五条 (复议和诉讼)
当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以按照行政复议和行政诉讼法律、法规的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十六条 (对原划拨土地使用权的规定)
本办法施行前,以划拨方式取得国有土地使用权的土地使用者,可以按照本办法的规定,转为以租赁方式使用国有土地。
第三十七条 (临时用地的租赁)
租赁国有土地临时使用的,可以参照本办法的规定执行。
第三十八条 (施行日期)
本办法自1999年9月1日起施行。



1999年5月31日
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印发《中山市城市建设档案管理办法》的通知

广东省中山市人民政府


中府[2002]30号 印发《中山市城市建设档案管理办法》的通知


火炬区管委会,各镇政府、区办事处,市属各单位: 现将《中山市城市建设档案管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○二年二月二十七日

中山市城市建设档案管理办法

第一章 总 则 第一条 为加强城市建设档案管理,保护和利用城市建设档案,充分发挥城市建设档案在城市规划、建设中的作用,根据《中华人民共和国档案法》、《城市建设档案管理规定》、《科学技术档案工作条例》,结合本市实际,制定本办法。 第二条 本市行政区域范围内城市建设档案(以下简称城建档案)收集、保管、利用,适用本办法。 第三条 中山市城建档案工作实行统一领导、分级管理的原则,确保城建档案的完整、准确、安全和有效利用。 第四条 中山市规划局负责本市行政区域内城建档案的管理工作,其主要职责是: (一)贯彻实施城建档案管理的法律、法规和规章; (二)编制并组织实施全市城建档案事业发展规划; (三)依法监督实施城建档案工作的业务规范和技术标准,制定本市城建档案工作管理制度和办法; (四)依法查处城建档案违法行为。 第五条 中山市城市建设档案馆(以下简称市城建档案馆)受市规划局委托,负责城建档案的日常管理工作,业务上接受市档案局的监督和指导。 第六条 城建档案事业列入中山市城市建设事业发展规划。市城建档案馆的建设资金列入地方固定资产投资计划,城建档案管理经费由财政部门纳入同级预算管理,以保障城建档案管理工作与中山市城市建设事业的同步发展。 第七条 市城建档案馆的馆库建设应当符合档案馆建筑设计规范要求,达到库容充足,功能齐全;城建档案的管理应当逐步采用新技术、新设备,实现档案管理现代化。 第八条 市城建档案馆应配备足够数量、胜任工作的管理人员,其中包括工程技术、声像技术及信息管理等专业人员。城建档案管理人员要认真执行国家有关法律和规定,遵守保密制度,钻研城建档案业务,提高管理水平。 第九条 各镇区建设管理部门负责本镇区的城建档案管理工作,根据本镇区的需要设置城建档案室,配备专(兼)职城建档案管理人员,建立健全城建档案管理制度,并接受市档案局和市城建档案馆的业务监督和指导。 第十条 市规划局对在城建档案管理工作中做出突出成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖励。 第二章 城建档案的接收范围 第十一条 城建档案馆(室)接收管理下列档案: (一)工业建筑工程:包括工厂、工业仓库等建设工程档案; (二)民用建筑工程:包括住宅、办公用房、文化、教育、科研、卫生、体育、商业、金融、保险、服务、民用仓库等建设工程档案; (三)市政基础设施工程:包括道路、广场、桥涵、隧道、排水、环境卫生等建设工程档案; (四)公用基础设施工程:包括给水、供气、供热、供电、公共交通、电信等建设工程档案; (五)交通运输工程:包括铁路、公路、水运、航运等建设工程档案; (六)园林、风景名胜工程:包括公园、绿地、纪念性建筑、名人故居、名胜古迹、古建筑、城市雕塑等建设工程档案; (七)环境保护工程:包括环境管理、环境监测、环境治理、自然保护等档案; (八)城市防洪、抗震、人防工程:包括水利、防洪、防汛、防灾、抗震、气象工程、人防等建设工程档案; (九)地下管线工程:包括综合地下管线、给水、排水、供气、供热、供电、电信、工业输送管线、电视管线等建设工程档案; (十)军事工程档案资料中,军事禁区和军事管理区以外的穿越市区的地下管线走向和有关隐蔽工程的位置图; (十一)城市建设科研、设计:包括城市建筑科学技术、城市现代化管理以及工业、民用、市政、交通运输、环保、环卫、园林等设计档案; (十二)城市勘测:包括工程地质、水文地质、控制测量、地形测量、摄影测量与遥感、地图等档案; (十三)城市规划:包括土地利用总体规划、城市总体规划、分区规划、详细规划、村镇规划、规划基础材料等档案; (十四)镇、村建设:包括镇、村的规划建设管理、工程竣工等档案; (十五)城市建设系统各专业管理部门(包括城市规划、勘测、设计、施工、监理、园林、风景名胜、环卫、市政、公用、房地产管理、人防等部门)形成的业务管理和业务技术档案; (十六)城市建设基础资料: 1、城市历史资料。包括城市历史沿革、历史文化遗迹、地名以及各项建设事业发展史等资料; 2、城市自然资料:包括气象、水文、地质、地震等资料; 3、城市技术经济资料:包括城市经济、人口、自然资源、环境、交通、文化教育、科研、卫生、体育、工矿、企事业的现状及发展等统计资料; 4、城市规划、建设及其管理的方针、政策、法规、计划等文件资料、统计资料及设计、科研、施工等技术规程规范、专业论著等资料; 5、有地方特色的城市有关资料。 第十二条 列入城建档案接收范围的中心城区建设工程、各镇区重点工程项目以及市城建档案馆指定接收的其他建设项目,建设单位必须向市城建档案馆报送建设工程档案;各镇区非重点工程项目,建设单位向所在地镇区城建档案室报送建设工程档案。 第三章 建设工程档案的编制与验收 第十三条 属于市城建档案馆档案接收范围内的建设工程,建设单位在办理规划报建手续时应与市城建档案馆签订《中山市建设工程档案报送合同书》,明确建设单位与市城建档案馆的权利义务,并按合同约定按时报送和接收建设工程档案。 第十四条 建设单位与勘察、设计、施工、监理等单位签定合同时,应将建设工程档案的套数、费用、质量要求、移交时间等列为合同的内容,并及时收集、汇总本单位与勘察、设计、施工、监理等单位所形成的建设工程档案。 第十五条 施工单位应当按照国家、省、市有关规定以及合同的约定,及时编制、移交建设工程档案资料及竣工图,并对其真实性、准确性负责。工程监理单位除负责收集、移交监理档案外,还负有督促施工单位及时收集、整理施工技术资料,协助建设单位汇总、移交建设工程档案的责任。 第十六条 城建档案馆(室)应对建设工程档案提供必要的技术服务,派专业技术人员指导建设单位、施工单位收集、编制符合国家标准的建设工程档案。 第十七条 列入市城建档案馆档案接收范围的建设工程,建设单位在组织竣工验收前,必须提请市城建档案馆对建设工程档案进行预验收。预验收合格后,由市城建档案馆出具建设工程档案认可文件。 第十八条 建设单位在取得建设工程档案认可文件后,方可组织工程竣工验收。市规划局和建设局在办理建设工程规划验收和竣工验收备案时,应当查验建设工程档案认可文件。 属于重点工程的,建设单位应同时通知市档案局参加建设工程档案预验收和工程竣工验收。 第四章 城建档案的报送 第十九条 建设单位应当在工程竣工验收后3个月内按照有关规定汇总整理好符合归档要求的建设工程档案,向城建档案馆(室)无偿报送一套,建设单位自行保存一套。经城建档案馆(室)核验不符合归档要求的建设工程档案,应当限期补充。 停建、缓建工程的档案,建设单位要妥善保管,或委托城建档案馆(室)代保管。 第二十条 改建、扩建和建筑物重要部位维修的工程,建设单位应当组织设计、施工单位据实修改、补充和完善原建设工程档案。凡结构和平面布置等改变的,应当重新编制建设工程档案,并在工程竣工后3个月内向城建档案馆(室)报送。 第二十一条 城市管线工程建设单位应当按照管线工程档案的归档要求在工程竣工验收后3个月内向城建档案馆(室)报送建设工程档案。城市地下管线普查和补测补绘形成的地下管线档案应当在普查、测绘结束后3个月内向城建档案馆(室)报送。地下管线专业管理单位应当每年向城建档案馆(室)报送更改、报废、漏测部分的管线现状图和资料。 第二十二条 城市建设系统各专业管理部门形成的具有永久保存价值的业务管理和业务技术档案,在本单位保管使用1至5年后,全部向市城建档案馆移交。有长期保存价值的档案,由市城建档案馆根据城市建设的需要选择接收。 第二十三条 本办法实施前已竣工的重要工程项目,建设单位应在本办法实施之日起3个月内向市城建档案馆移交一套建设工程档案。 第二十四条 向城建档案馆(室)报送的档案材料应当是原件。档案纸质材料须优良,档案材料字迹和图形须清晰,图物相符,并使用不褪色的墨水书写,所有竣工图必须是新蓝图,竣工档案的各项签证手续须完备,整理编目符合国家有关标准和规范。 第五章 城建档案保护与利用 第二十五条 城建档案馆(室)应当建立健全城建档案的接收、整理、保管、统计、鉴定、销毁、提供利用等管理制度。 第二十六条 城建档案保管应有充足的专用库房,库房须保持适当的温度、湿度,应具备防火、防盗、防晒、防潮、防尘、防蛀、防霉等设备及措施;建立库房管理制度,定期检查档案的保管状况,采用先进技术和设备,确保档案的安全;对破损、变质的档案,应及时采取保护补救措施。 第二十七条 城建档案馆(室)对馆藏的重要珍贵档案应当用复制品代替原件提供利用。 载有城建档案馆(室)或其主要负责人印章或签名的档案复制件,与档案原件具有同等效力。 第二十八条 城建档案馆(室)应对接收的档案材料及时进行登记、分类,并编制各种检索工具,开放档案目录,编撰档案史料,为档案利用提供便利。 第二十九条 新建、扩建、改建的各类建设工程,建设单位应当及时、充分地利用城建档案,查清地下管线情况,保障建设项目的设计和施工质量,防止各类损害事故的发生。 第三十条 市城建档案馆应当积极开发城建档案信息资源,依照法律、法规的有关规定,向社会提供服务。 第三十一条 向城建档案馆(室)移交、捐赠、寄存档案的单位和个人,对其档案享有优先利用权,并可对其档案中不宜向社会开放的部分提出限制利用的意见,城建档案馆(室)应当维护他们的合法权益。 第三十二条 城建档案馆(室)提供社会利用档案,可以按照物价部门核定的标准收取费用。 第三十三条 任何单位和个人不得损毁、丢失、涂改、伪造城建档案,不得泄露国家秘密或建设单位的技术秘密,利用未公开的城建档案,应经原报送单位许可。 第六章 法律责任 第三十四条 对损毁、丢失、涂改、伪造、擅自提供、销毁城建档案的,依照《中华人民共和国档案法》及《广东省档案管理规定》处理。 第三十五条 建设工程竣工验收后,建设单位或个人不按照规定报送建设工程档案的,依照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。 第三十六条 市政、公用基础设施工程建设单位,未按规定向城建档案馆(室)报送建设工程档案致使他人损坏城镇基础设施所造成的经济损失,由建设单位自行承担。 第三十七条 设计单位、建设单位在设计、建设前应查阅城建档案,未查阅城建档案而造成城镇基础设施损坏的,应承担其造成的经济损失。 第七章 附 则 第三十八条 本办法所称城建档案,是指在城市规划、建设及其管理活动中直接形成的对国家和社会具有保存价值的文字、图纸、图表、声像、光盘与磁盘、缩微片、模型等各种载体的文件材料。 本办法所称的重点工程,是指在城镇建设中具有重要地位,与人民生产生活有密切关系,由国家、省或市政府确定并投资兴建的大中型建设工程,主要是市政公用设施、交通、通信、能源、水利、体育、科学文化、医疗卫生、教育等方面的建设项目。 第三十九条 本办法自2002年4月1日起施行。
浅析证明责任理论

(何旺翔 南京大学法学院 210093)

一、浅释证明责任
何谓证明责任?学界向来对此众说纷纭,可以说学界关于证明责任表述的不断演变过程,也正是学界对证明责任理论认识的不断深化过程。
“证明责任”这一术语最早出现于罗马法初期,长期以来人们将其解释为当事人就自己所提出的主张向法院提供证据的责任。直至1883年德国诉讼法学者尤利乌斯·格尔查将证明责任区分为主观的证明责任与客观的证明责任,对证明责任的认识才跨入了一个更加科学合理的新时代。
在我国诉讼法学界对其的认识也因所处时代的不同而形成了三种不同的学说,即:一、行为责任说,其认为证明责任是指:“当事人在诉讼中,对自己的主张,负有提出证据,以证明其主张真实的责任。”⑷ 二、双重含义说,其认为证明责任是指“民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明的责任。……其有两层含义:一是指谁主张就由谁提供证据加以证明;二是指不尽举证责任应承担的法律后果。”⑸ 三、危险负担说,其包括主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任是指在诉讼过程中,当事人为避免败诉向法院提供证据的责任;客观的证明责任是指在案件事实存在与否真伪不明时,由一方当事人承担的受到不利裁判的后果。⑹ 应该说危险负担说才真正揭示了证明责任的本质,才正确的说明了证明责任制度在民事诉讼中的巨大作用。但在这里笔者想说明的是,就笔者之观点看来,主观的证明责任应称之为提供证据的责任,客观的证明责任才是严格意义上的证明责任,而通常所说的举证责任包括提供证据的责任和证明责任。本文仅就是对严格意义上的证明责任即客观证明责任作一阐释,而且笔者认为这才是未来证明责任研究的方向之所在。
综上所述,所谓证明责任是指“当事人因要件事实真伪不明而承担的不利益诉讼负担或不利益诉讼风险。”⑺ 其不等同于提供证据的责任,也不是举证责任,提供证据的责任是指在诉讼中当事人为避免败诉的风险提出证据的责任;而举证责任则包含提供证据的责任和证明责任两层涵义。由此可以看出,当诉讼终结要件事实仍处于真伪不明的状态时,法官为了能依法行使对案件的裁判权,就必须依据证明责任规范使当事人一方负担诉讼之不利益,从而使案件的裁决得以确定完成。可以说证明责任在要件事实真伪不明时发挥着巨大而关键的裁判依据作用,同时也正是由于证明责任只能由一人承担,只在诉讼终结要件事实处于真伪不明状态时才发挥其作用,才使其明显区别于提供证据的责任。
应该可以说证明责任是当事人负担败诉的一种风险,一种于要件事实真伪不明时当事人所负担的败诉风险,其于诉讼实践上的巨大作用正是学界不断对其研究的原因所在。
二、我国司法界对证明责任认识的现状
长期以来,对证明责任的研究一直不为我国司法界所重视,能确切说出其涵义的司法工作人员少之又少。在大多数法官思想中,证明责任是一个极其模糊又极其接近的概念。在司法实践中,法官们经常将其与提供证据的责任相混淆。应该知道证明责任仅于诉讼终结要件事实处于真伪不明状态时才发挥其作用,而提供证据的责任则于诉讼之始终发挥着作用。两者的混淆不仅导致了证明责任随提供证据的责任在当事人之间转移而转移,更使得在诉讼终结之前当事人败诉与否的命运就因证明责任过早的发挥作用而早已确定。这不仅使当事人于诉讼中承担了不必要的诉讼风险,更使得法院的判决失去了其应有的公正性。而且由于我国采用的是职权主义(甚至可以说是超职权主义)诉讼模式,法官于诉讼中可以依职权行使其调查取证的权力,这就打破了存在于当事人之间的原有的证据对抗的平衡,使本应由一方当事人承担的对要件事实的举证责任得以免除,从而使证明责任理论无法在诉讼中发挥其应有的作用。
曾经有人撰文说司法实践中长期混淆提供证据的责任和证明责任是由于我国法律规定的空白。其认为“民事诉讼法第六十四条‘当事人对自己提出的主张,有责任提供证据’的规定,仅是当事人承担提供证据责任的原因,而不能据此断然推出当事人的主张处于真伪不明之状态时,法院应裁判由哪一方当事人承担不利的法律后果;世界许多国家以实体法或司法解释的形式对证明责任作出规定,如《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将证明责任区分为证据提出责任和说服责任。大陆法系国家通常在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。而我国法律规定的空白在一定程度上导致了司法实践中长期混淆了提供证据责任和证明责任的界限,从而忽视了证明责任的本质属性。”⑻ 不可否认,相关规定的缺乏一定程度上影响了对证明责任的充分正确认识,但这不应该成为法官相关理论知识缺乏的托词。法律规定的涵盖面是有限的,法官之所以被赋予裁判的权力不仅是因为其熟悉法条,更是因为其具有超脱于法律条文之外的深厚的理论底蕴。正是因为如此,其才能正确应对各式案件,才能将公平正义的价值观于案件的裁判中得到最大的体现。值得注意的是,最高人民法院最近出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》有效的弥补了这一空白,规定了当要件事实处于真伪不明时,败诉风险的承担者,这对正确发挥证明责任在诉讼中的巨大作用将具有极大的指导意义。
三、证明责任的分配原则
德国学者普维庭教授指出证明责任问题的核心在于证明责任的分配。⑼ 只有证明责任分配得以确定,才能在诉讼中确定败诉风险的承担者。也只有证明责任的合理分配,才能充分体现司法裁判的公平正义价值观。
所谓证明责任的分配是指“按照一定的标准,将事实真伪不明的风险,在双方当事人之间进行分配,使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。”⑽ 如果说证明责任的分配是证明责任理论的核心问题,那么证明责任分配的核心问题可以说就是证明责任的分配原则。前文中已经简单介绍了日本学者石田穰教授的证明责任分配原则的适用顺序,在其中石田穰教授将依立法者宗旨和诚实信用原则所确立的证明责任分配原则放在了优先适用的地位上。那么也就是说,证明责任分配原则应首先从立法宗旨和诚实信用原则这一角度来加以确定。只有这样才能使证明责任的分配既不脱离于立法者的原有本意,又充分体现诉讼风险负担的公平合理。而德国学者罗森伯格提出的规范说(又称法律要件分类说)正是基于这一主旨,提出了“主张权利存在的人,应就权利发生的法律要件事实负证明责任;否认权利存在的人,应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负证明责任”⑾ 的证明责任分配原则。规范说所确立的证明责任分配原则可以说是比较合理的,而且也是当前为学界广为接受的。但也有学者指出规范说存在着方法论、逻辑性等方面的一系列问题。⑿ 因此以德国学者穆茨拉克为代表的一些学者创立了反规范说。反规范说应该说是对规范说的一种修正,其又主要包括以下几种学说:“一、危险领域说。该说以待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准,决定证明责任的分担,即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。 二、盖然性说。该说主张以待证事实发生的盖然性的高低作为分配证明责任的主要依据,把待证事实证明的难易作为分配证明责任的辅助性依据。 三、损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配证明责任的标准。在实际运用中,该说又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则和惩罚原则,并依据这些原则来确定损害的归属。”⒀ 而在其中笔者比较倾向于危险领域说。因为在诉讼实践中,权利主张者常因所主张事实的证据为对方当事人所控制,而无法提供该证据。若于诉讼终结时,依规范说之理论由该当事人承担由于要件事实真伪不明状态下的证明责任,实为一种诉讼上的不公,使权利主张者因诉讼上证明责任分配的瑕疵而权利得不到保护。而对方当事人更有可能为了使这一要件事实于诉讼终结时处于真伪不明之状态而不提交该证据,甚至毁损这一证据。因此单纯的依规范说确定的证明责任的分配极有可能在个案中造成极大的不公,所以笔者认为应依规范说确立的证明责任分配原则为主,危险领域说确立的证明责任分配原则为例外,从而有效弥补规范说的不足。
在今年4月1日起正式施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》中,也对证明责任的分配作出了一些必要的规定。其中第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由此可见,我国司法界在证明责任分配原则问题上采用了规范说的理论。这不仅由于该学说在理论上已较为成熟,而且也是因为其在我国已为学界所认同,且也具有广泛的实践基础。值得注意的是,该规定第七条又规定“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为此条规定中的“举证责任”应从广义上理解,即应包括证明责任。由此说来,该规定还赋予了法官在一定条件下的证明责任分配的自由裁量权。日本学者石田穰在论及证明责任分配时曾指出“如果立法者的见解即立法者的意思不存在或不明确时,可以按‘法律漏洞’依判例创造证明责任规范。”⒁由此可见,该补充性规定是具备一定的理论基础的,而且在理论上也是具有一定合理性的。因为法律漏洞的出现是必然的,而赋予法官一定的自由裁量权正是弥补法律漏洞的最佳方法,当然这种自由裁量权的本身必须是符合公平原则和诚实信用原则的。从表面上看来,似乎赋予法官自由裁量权对规范说的弥补比起危险领域说对规范说的补充更加完善,更加有效。但笔者想指出的是,依此条规定证明责任可能在诉讼终结前就发挥了其作用。(当然也有学者认为证明责任具有事前效力,如德国学者普维庭。)即于诉讼终结之前就已确定了败诉者,这无疑使其后的诉讼流于形式。而在我国更有可能会在实践中造成对提供证据责任和证明责任的再次混淆。
四、证明责任分配一般原则的例外——证明责任倒置
所谓证明责任倒置是指“将依据法律要件分类说应由主张权利的一方当事人负担的证明责任,该由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。”⒂曾有学者置疑过我国民事诉讼制度中是否存在证明责任的倒置,其认为“由于证明责任倒置是相对于证明责任分配的一般原则而成立的,因此,证明责任倒置只是一种证明责任分配的例外情况。相反,如果没有关于证明责任分配的一般原则,也就无所谓证明责任倒置。”,“正是基于我国民事诉讼法中以及民事审判中并未存在所谓证明责任分配的原则,自然也就不存在证明责任倒置。不少人认为我国存在证明责任倒置,显然是在不同法律语境差异下的一种误识。从逻辑上讲,“倒置”必须要有一个“正置’’的前提,只有存在正置的举证责任分配,才谈得上对其的倒置。然而,遗憾的是,如上所述,我们其实并不清楚举证责任的正置。既然不知道举证责任的正置,如何能言倒置呢?”⒃当然这种观点的产生与我国过去有关规定的不足不无关系,但《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后任何对于证明责任倒置是否存在的置疑都是站不住脚的。因为显而易见《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条确定了证明责任分配的一般原则,即存在了“正置”;而《关于民事诉讼证据的若干规定》的第四条显然又是为了弥补一般原则的不足,以维护诉讼的公正性而规定的一种例外,当然是一种“倒置”。无论从法理上,还是从逻辑上,证明责任的倒置都有了其存在的合理依据,对其的置疑也应不攻自破。
根据规范说理论,《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条确定了证明责任分配的一般原则,但规范说无疑存在着其巨大的局限性,其在某些案件上的适用极有可能会造成诉讼上的不公,导致公民的合法权益无法得到及时有效的维护救济。因此《关于民事诉讼证据的若干规定》在第四条中规定“下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生活者就法律规定的免责事由承担举证责任;(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。”从而有效的弥补了一般原则的不足。在这些特殊案件类型中,权利受损害方显然处于一种证据上的劣势地位,其依一般原则所要证明的某些要件事实的证据往往不由其掌控,或其不具备能力掌控,而且这些证据大都为对方当事人所掌控。因而为了避免权益受损害方承担不必要的败诉风险,就应将证明责任改由否认这一事实或主张对抗该事实的事实的对方当事人承担,由笔者看来这正是危险领域说对规范说补充的一种体现。即根据危险领域说理论,在充分考虑了举证的难易。与证据的距离,有利于损害防范和救济三个因素后,将原来应由一方当事人承担的证明责任改由对方当事人承担,从而有效维护权利受损害者的合法权益。由此可见,以规范说理论所确立的证明责任分配一般原则与危险领域说理论所确立的证明责任分配例外原则所构成的证明责任分配体系,才是最为合理有效的,才能在诉讼中最大程度上体现司法的公正性。
五、结语
证明责任是一个相当复杂的理论问题,作为笔者来说,由于水平有限,无法全面剖析证明责任理论,在论述中也极有可能出现众多疏漏。但应该说对证明责任理论研究的过程本身就是一个不断纠错的过程,只有不断的弥补其缺陷,这一理论才能趋于完美,对其的研究才能更有希望!






注:
⑴陈刚主编:《比较诉讼法学》,中国人民大学出版社,第169页。
⑵陈刚主编:《比较民事诉讼法》,中国人民大学出版社,第181页
⑶ 同上
⑷柴发邦:《民事诉讼法学》(修订本),法律出版1987年版,第219页。
⑸柴发邦:《民事诉讼法新编》,法律出版社1992年版,第223页
⑹江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,第159页
⑺陈刚主编:《比较民事诉讼法》,中国人民大学出版社,第165页
⑻肖宏:人民司法,1999年第五期,第33页
⑼参看《比较民事诉讼法》第177页
⑽江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,第165页
⑾江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,第166页
⑿参看《比较民事诉讼法》第182页
⒀江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,第166页
⒁陈刚主编:《比较民事诉讼法》,中国人民大学出版社,第181页
⒂江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,第168页
⒃张卫平:人民司法,2000年第八期,第43页




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