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小心你的信用卡——中美银行业有关信用卡的法律规范比较研究/刘春

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 16:24:45  浏览:9756   来源:法律资料网
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小心你的信用卡
——中美银行业有关信用卡的法律规范比较研究

刘春 北京市方元律师事务所


为迎接2008年奥运会,北京市正在倡导银行卡刷卡无障碍的活动。各商业银行开始了银行卡业务的比拼,如果发卡数量大,每年不算ATM机节省的成本,仅年费收入一项,银行就可以有不少的进帐。刷卡抽奖活动更刺激了消费者使用银行卡的热情。银行作为经营企业,追求利益和利润无可厚非。然而,作为法律专业人士,通过对国外银行业的了解,我认为,在中国刷卡无障碍,不仅有POS机不足的硬件障碍,更重要的是要填补不利于消费者权益保护的法律空白,清除银行卡的法律障碍。比较美国和中国信用卡的发展现状和法律环境,有助于我们认识并解决这个问题。
一、美国银行卡的发展和相关法律介绍
在美国,信用卡(credit card)、借计卡(debit card)等银行卡已经取代个人支票而成为主要的个人支付手段。不论是大型超市还是街边象seven-eleven这样的小杂货铺,都有POS机,接受VISA 或MASTER等标志的世界各国银行发行的信用卡。到加油站加油、学生交给学校的学费、买书等等,几乎所有的消费都可以用卡来付帐。信用卡在美国之所以如此普及,不仅有银行在硬件方面大量的投入、持卡人享有在一定期限内享受免息的贷款优惠,商户与银行的配合等等经济因素,而且也有联邦法律对持卡人的保护。法律规定消费者对信用卡丢失后未经授权的消费最多只承担50美元的责任;法律严格限制银行收取信用卡年费的比例以及向超过免息期还款的消费者征收罚款的比例等等,各种法律规定充分保护消费者的利益。可以说,法律为持卡消费提供了充分的保障。
1、信用卡的发卡人对信用卡是否经授权使用负举证责任。
美国国会通过的《消费者信用保护法》(Consumer Credit
Protection Act)规定,信用卡的发卡人对信用卡是否经授权使用负举证责任。发卡人应该采取措施识别信用卡的使用人是经过授权的。如果信用卡的使用未经授权,发卡人仍然有义务证明未经授权使用信用卡的行为必须符合法律规定的其他条件。
2、消费者对信用卡丢失后未经授权的消费最多承担50美元的
责任。
《诚信贷款法》(Truth in Lending Act)规定消费者或持卡人对未经授权的消费最多承担50美元的责任。1976年,第一联邦城市银行诉莫拉克案件(First National City Bank v. Mullarkey)就是一个著名的判例。原告要求被告支付信用卡上迟延支付的本金、利息和案件的律师费,但被告辩称有六笔发生在1973年12月16日总额为498.63美元的支出不是被告支出的,并且,被告证明他在1974年1月23日向发卡银行报告过信用卡丢失了。因此,法院根据联邦法、州法律和判例,判决被告对这498.63美元未经授权的支出只承担50美元的责任。
法律做出这种规定的基础是相信绝大多数的消费者或持卡人是诚实的,不讲信用的持卡人只是少数。法律同时认为发卡银行在发行信用卡之前就应该意识到信用卡的风险,银行有义务在发卡之前对消费者的信用情况进行调查,信用卡应该发给讲信用的人。
3、规定信用卡的年费、会员费、延期付款支付的费用等属于利息,要符合有关利息限制的规定。
早在1873年,美国最高法院就通过布朗诉海特斯一案(Brown v. Hiatts),对利息下了定义:“利息是法律允许的或当事人约定的一种赔偿,用于延期还款的赔偿或由于拖延还款造成的损失”。1897年美国最高法院又通过霍尼威尔诉南方建筑贷款协会一案(Hollowell v.southern Building & Loan Assn.),重申了银行向借款人收取的任何超过法定利息比率的费用,无论称之为罚款、费用、应付款或利息,事实上都是利息和高利贷。1996年2月,美国联邦货币管理局对利息一词做了明确规定:利息包括因延期付款给付债权人或未来的债权人的任何赔偿,……包括信用卡的年费、会员费、延期付款支付的费用等等。同年,美国最高法院在斯米利诉花旗银行案件(Smiley v.Citibank(South Dakota,N.A.))中,认为联邦货币管理局对利息的解释是合理的。
如果银行收取的信用卡年费或延期还款的罚金超过法律规定的限额,如果银行故意而为,则其约定收取的利息将被作为罚款被收缴,并且消费者有权拒绝支付,已经支付的将依法获得约定利息两倍的赔偿。
二、中国银行卡规范的现状
目前,调整中国银行卡业务的主要规范性文件是中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》。根据《银行卡业务管理办法》,银行卡分为信用卡和借记卡两大类。其中,信用卡按是否向发卡银行交存备用金又分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金账户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。借记卡按功能不同分为转账卡(含储蓄卡,下同)、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。
实践中,各商业银行发行的可以透支的信用卡多以持卡人预先在银行开立一定数额的保证金账号为条件,银行之间竞争的主要是保证金、年费以及取现手续费等等,因此说,现在中国没有完全意义的信用卡。
中国银行卡的特点之一是:由持卡人自行承担未经授权的支出的责任。现有的各商业银行发行的各种银行卡,将持卡的风险完全推给消费者。《银行卡业务管理办法》第五十二条第五款规定发卡银行的“义务”是向持卡人提供挂失服务,但是,就在这个关于发卡银行的“义务”的条款中,中国人民银行授予了发卡银行可以在章程或协议中自行与持卡人约定发卡银行与持卡人之间的挂失责任的承担的权利。这样,作为金融管理部门的中国人民银行,让渡了保护消费者利益的权力。因而,所有的商业银行都在各自发行的银行卡章程中规定挂失的风险由持卡人承担。如中国银行《长城人民币信用卡章程》规定“长城卡如遇丢失或被盗窃,持卡人应持本人身份证或其他有效证明,立即到附近的中国银行分支行办理书面挂失手续,并按规定交付挂失手续费。挂失之前及挂失次日24小时内,所造成的挂失卡风险损失仍由持卡人承担。”中国工商银行《牡丹国际信用卡章程》中规定“凡书面挂失前及发卡机构受理书面挂失起至次日24时(含)内的经济损失由持卡人承担”。交通银行《太平洋信用卡章程》规定“在发卡机构受理挂失前及受理挂失的次日24点(含)以前,所发生的各项支出和造成的经济损失均由持卡人承担。”……挂失之前的经济损失由持卡人自行承担成了中国银行业的惯例。
中国银行卡的第二个特点是:中国人民银行支持银行向透支的持卡人收取高额利息。《银行卡业务管理办法》规定,“贷记卡透支按月记收复利,准贷记卡透支按月计收单利,透支利率为日利率万分之五,并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。” 这里透支利息是按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算,并随着中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准的调整而调整。根据最高人民法院的司法解释,信用卡的透支利息含有惩罚性质。
《中华人民共和国商业银行法》第四十二条规定“借款人应当按期归还贷款的本金和利息。…… 借款人到期不归还信用贷款的,应当按照合同约定承担责任。”因此,信用卡善意透支行为因应分三个阶段:免息期-计收贷款利息期-计收逾期贷款利息期。透支行为的性质应属于持卡人向银行借款,因此,透支利率应按照同期银行个人贷款的利息计算。银行应规定透支的还款期限,超过规定的透支的还款期限仍不还款,才适用逾期贷款利息亦即罚息。
第三个特点是,中国人民银行并没有对银行在信用卡业务上的各项收费都制定统一的收费标准,而且对很多收费没有任何限制。中国人民银行规定发卡银行向持卡人收取统一标准的费用包括:①滞纳金和超限费(发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的行为,应当分别按最低还款额未还部分、超过信用额度部分的5%收取滞纳金和超限费)、②透支利息、③ATM机跨行取款的费用(持卡人在其领卡城市之内取款,每笔收费不得超过2元人民币;持卡人在其领卡城市以外取款,每笔收费不得低于8元人民币。)中国人民银行没有作出统一收费标准并没有限制性规定的收费项目有:①银行卡的工本费、②挂失费、③年费、④境外取现费等等。如一张信用卡的工本费,有的银行是3元,有的是5元,有的是50元;信用卡的年费,有的是每年100元,有的是200元,有的是300元,有的规定按年交,有的必须一次交两年的;境外取现费,有的银行每笔收取现金额的4%,有的收1%,有的银行不论金额,每笔交易只收3美元。
三、完善有关法律制度的必要性
1、加强法律的公平性,保护消费者利益
过去,中国银行业是国有企业,银行的利益就是国家的利益,银行的损失就是国有资产的损失。因此,政府在制定法律规范时主要考虑如何保护银行的利益。这正如马克思主义法学一针见血指出的那样,法律是统治阶级意志的体现,是为了保护有利于统治阶级的利益。然而,随着银行业的改革开放,银行业投资主体逐渐多元化,民间银行、外国银行不断增多。按照WTO的要求,外资银行最终将享受国民待遇。如果银行业的法律规范不从保护银行业的重心转向保护社会公共利益、保护消费者的利益,那么,中国的消费者将处于最悲惨的境地:受国有资本、民间资本和外国资本三座大山的压迫!
2、提高中国银行业的国际竞争力
随着中国银行业逐步对外开放,中国银行业与外国银行之间的竞争,不仅局限在中国境内,也不仅局限在人民币业务。随着国际交往的增多,越来越多的国人有机会出境,为了避免携带现金的风险和避免外汇现金随身携带的数额限制,出国人员办理国际信用卡的会越来越多。但是,当国人走出国门,了解了世界以后,中国人转而申办外国银行卡的也会增多。因为,中国银行业如果不改变对消费者不利的规定,那么其在外汇业务方面的竞争力肯定不敌外国银行。如果中国人都知道美国银行业的规定如此倾向于保护消费者利益,那么申请美国信用卡的中国人肯定会增多。并且随着互联网的普及,不出国门也能办理外国的信用卡,所以准备出国的中国人,可以在国内申请外国信用卡,到了国外就取卡,免去了申请中国信用卡的麻烦。因此,中国银行业如不注意保护消费者的利益,最终将不利于中国银行业自身。
四、结论
国家金融管理部门应该借鉴国外的经验,更多地从维护社会公共利益和保护消费者的角度出发,制定有关法律或规定,不能只做行业利益的保护者,不能以牺牲消费者的利益为代价推动银行业的发展。在银行卡的章程和国家法律不完善的情况下,消费者对此不能一时冲动,一定要慎重,因为消费者没有义务推动银行业的发展,而应该真正享受银行的服务。
(2003年3月)

版权所有,引用请注明作者和出处

作者:刘春
中国政法大学法学硕士,美国芝加哥肯特法学院LL.M.
北京市方元律师事务所律师,合伙人
电话:66053156(办) 手机:13901026458
传真:66085338
E-mail:lclawyer68@hotmail.com
通讯地址:中国北京西城区东京畿道10号石化宾馆写字楼401室
邮编:100032


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银川市城市建设档案管理办法

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市人民政府令第104号


  《银川市城市建设档案管理办法》业经银川市人民政府1998年4月7日第71次常务会议审议通过,现予发布实施。

                          1998年7月20日
            银川市城市建设档案管理办法



  第一条 为了加强全市城市建设档案的管理,有效地保护和利用城市建设档案,根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国城市规划法》、建设部《城市建设档案管理规定》、《宁夏回族自治区城市建设档案管理办法》,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称城市建设档案(以下简称城建档案),是指城市规划、建设和管理工作中直接形成的,具有归档保存价值的各种文字、图表、数据、模型、声像等不同载体形式的文件材料。


  第三条 本办法适用于对我市规划区范围内形成的城建档案的管理。


  第四条 银川市规划行政主管部门负责全市的城建档案管理工作,银川市城市建设档案管理处具体负责全市的城建档案日常管理工作,业务上受银川市档案行政主管部门的指导和监督。


  第五条 银川市城市建设档案馆是我市城建档案资料管理中心,其职责主要是接收、收集和保管全市重要的城建档案,进行科学管理,积极提供利用。


  第六条 建设工程档案的管理应逐步形成以市城建档案馆为中心,建设系统各专业管理部门及有关单位档案室为基础的城建档案管理网络。


  第七条 凡在我市形成城建档案的单位,必须配备专兼职档案人员,设置档案专用库房和柜架,并具有防火、防盗、防光、防尘、防潮、防高温、防有害生物和污染等安全措施。


  第八条 在城建档案的收集、整理、保护和提供利用等方面成绩显著的单位和个人,由城建档案行政主管部门给予奖励。


  第九条 对要接收进馆的城建档案按照《银川市城建档案接收进馆范围》(见附件一)的规定执行。


  第十条 市城建档案馆重点管理下列档案材料:
  (一)各类城市建设工程档案:
  1、工业、民用建筑工程,包括各类工业建筑与住宅、办公、文化、教育、体育、商业、金融、保险等建设工程档案;
  2、市政基础设施工程,包括道路、停车场、路灯、桥梁、涵洞、排水等建设工程档案;
  3、公用基础设施工程,包括给水、供气、供热、供电、电信、邮政等建设工程档案;
  4、公共交通基础设施工程,包括公路、铁路、航空等建设工程档案;
  5、园林建设、风景名胜建设工程,包括公园、动物园、植物园、绿地、纪念性建筑、城市雕塑建设工程以及名木古树、名胜古迹的维修保护工程档案;
  6、市容环境卫生设施建设工程档案;
  7、城市环保、防洪、抗震、人防工程档案;
  8、军事工程档案资料中,除军事禁区和军事管理区以外的穿越辖区的地下管线走向和有关隐蔽工程的位置图。
  (二)由我市建设系统各专业部门(包括城市规划、勘测、设计、施工、园林、风景名胜、环卫、市政、公用、房地产管理、人防等)形成的业务管理和业务技术档案。
  (三)有关我市规划、建设及其管理的方针、政策、法规、计划方面的文件、科学研究成果和我市历史、自然、经济等方面的基础资料档案。


  第十一条 列入市城建档案馆档案接受范围的建设工程,其竣工验收应当有市城建档案馆参加。


  第十二条 建设单位应当在工程竣工验收后六个月内,向市城建档案馆报送一套符合《银川市工程建设档案编制与报送规定》(见附件二)的工程建设档案,凡工程档案不齐全的应当限期补充。


  第十三条 对改建、扩建和重要部位维修的工程,建设单位应当组织设计、施工单位据实修改、补充和完善原工程建设档案。凡结构和平面布置等改变的,应当重新编制工程建设档案。并在工程竣工后三个月内向城建档案馆报送档案。


  第十四条 建设工程档案的报送,实行保证金制度。
  建设单位应当在领取《建设工程规划许可证》前到市城建档案馆交纳保证金。


  第十五条 保证金的收取、使用和管理必须遵守下列规定:
  (一)保证金的收取,按照自治区财政厅、物价局审批的标准执行。
  (二)建设单位在建设工程竣工后一年内按要求报送建设工程档案的,退还保证金。一年期满未报送的,城建档案行政主管部门可以使用保证金补测补绘、收集整理档案材料,但结余部分,应当退还建设单位。
  (三)保证金交存期间的利息,用于发展城建档案事业。任何单位和个人不得挪作他用。
  (四)保证金由城建档案馆专户存储。用款时由城建档案行政主管部门编制计划,经财政部门审核后按计划拨付。


  第十六条 对本办法第十条第(二)项所列城建档案,凡具有永久保存价值的,自档案形成之日起三年内由档案形成的单位保管使用,三年期满即按本规定全部向市城建档案馆移交,不得遗漏、损坏或者占为己有。具有长期保存价值的,由市城建档案馆选择接收。
  凡向市城建档案馆移交建设工程档案的单位应当定期向城建档案馆报送城建档案统计报表。


  第十七条 停建、缓建工程的档案,由建设单位集中保管。


  第十八条 被撤消单位的工程档案,由建设工程主管部门向市城建档案馆移交。


  第十九条 城建档案馆对接受的档案应当及时登记、整理,编制检索工具。并做好档案的保管和保护工作,对破损或者变质的档案应当及时修复抢救。


  第二十条 城建档案管理人员应当认真履行职责,防止城建档案丢失、损毁等其他事故的发生。


  第二十一条 城建档案的利用实行有偿服务和无偿服务相结合的原则。有偿服务具体收费按照自治区财政厅、物价局核定的标准执行。


  第二十二条 城建档案的销毁应当依照档案管理的有关法律、法规规定进行;保密档案的管理和利用,密级的变更和解密,依照国家有关法律、法规规定办理。


  第二十三条 违反本办法,无故延期或拒绝移交城建档案的,由城建档案行政主管部门对负责移交城建档案的单位给予1000元以下罚款。


  第二十四条 严禁涂改、伪造城建档案,涂改、伪造城建档案的,对责任人员处以1000元以下罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  对造成城建档案泄密的行为,按国家有关规定处理。


  第二十五条 档案工作人员玩忽职守,造成城建档案损毁、丢失等事故的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十六条 本办法由银川市规划行政主管部门负责解释。


  第二十七条 永宁、贺兰两县参照本办法执行。


  第二十八条 本办法自发布之日起施行。

附件一:      银川市城建档案接收进馆范围





  一、城市规划基础材料档案
  城市历史沿革、社会经济、资源、水文、地质、地形、地貌、土壤、植被、气象、地震、地名等方面的综合性统计、汇编、年鉴、图表材料及文字说明。


  二、城市建设勘察测量档案:
  大地测量、地形测量形成的三角点、导线点、水准点成果表、点之记、三角网、导线网、水准网图和地形测绘图;航测底片、航测原图、航测质量鉴定表、相片结合图各历史时期各种比例尺的地形原版图和印版图;综合性的水文地质和工程地质勘探成果报告;分幅管网综合图和管网综合图。


  三、城市规划档案:
  城市现状图,城市规划依据及说明材料;城市总体规划、分区规划、专业规划、详细规划的各种图纸、图表、计算材料、说明书、照片、录音、录像及有关审议、上报和上级批复过程形成的文字材料等;区域规划和典型的村镇规划所形成的各种图纸、图表、计算材料和说明书等。


  四、城市建设管理档案:
  1.城市建设管理方面的有关方针、政策、法规、定额等文字材料。
  2.土地征用、划拨的图纸和文字材料。
  3.审批文件、建设工程选址意见书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证及图纸。
  4.建筑管理、市政公用管理和房地产管理等方面的档案。
  5.各历史时期的用地、建筑现状图等。


  五、市政工程档案:
  城市道路、停车场、路灯、桥梁、涵洞、河道、防洪堤坝、污水处理厂、泵站及雨污管道工程等竣工档案。


  六、公用设施档案:
  1.给水工程:水源、取水、净化、泵站、贮水池、输配水等工程竣工档案和厂区总平面布置图。
  2.供气工程:制(储)气厂总平面布置图、地下管线配置图、厂房和供气设施工程(气柜、调压站、输气管道网等)竣工档案;液化石油气储配站、灌装站、供应点工程竣工档案。
  3.供热工程:热源工程、供热管网和附属设施工程竣工档案。
  4.公共交通工程:公共汽车和电车总站的分布图、线路图;大中型停车场、保养场的平面布置图;大修厂、电车整流站主要建筑物、构筑物竣工档案。
  5.环境卫生工程:公厕、垃圾转运站、粪便和垃圾处理厂(场)、垃圾填埋场等设施分布图和重要工程竣工档案。
  6.供电工程:11千伏以上线路和电缆工程沿布图以及变电站的主要建筑物、构筑物等竣工档案。
  7.电信工程:广播电视大楼和邮电支局以上的办公楼、营业楼的竣工档案;广播、电视、电讯等有线、无线通讯的机房、电台、微波站、卫星地面接收站等工程的建筑物、构筑物、线路、电缆等竣工档案。


  七、交通运输工程档案:
  1.主要公路及其大中型桥涵工程的竣工档案;长途汽车站的竣工档案。
  2.火车站、铁路干线、支线、专用线、桥梁、隧道等工程档案;货场、编组站工程总平面图及地界内的各种地下管线工程平面布置图等。
  3.民航机场的场道、停机坪、夜航灯光、发油站、消防站、候机楼、武警楼、导航台、站区工程等的竣工档案和地下管线综合图。
  4.轮渡码头各项工程的竣工档案。


  八、工业建筑工程档案:
  各工厂的总平面布置图和管线综合图;大中型轻工、纺织、化工、电子仪表、机械工业、电厂、粮食副食加工厂、冷库、粮库、各种油料库等建筑物、构筑物的竣工档案。


  九、民用建筑工程档案:
  1.住宅:新建小区和旧区成片成街坊改造的总平面布置图和基础部分竣工档案以及各种建筑类型的竣工档案;能代表不同时期建筑风格和特色的建筑艺术水平较高的住宅以及新型(新结构、新材料等)住宅的竣工档案。
  2.办公楼:党政机关、团体、企事业单位办公楼的竣工档案。
  3.科学文化:各科研单位的总平面布置图和科学试验楼的竣工档案;文化宫、青少年宫、专业的影剧院(俱乐部、礼堂)、报社、纪念馆、图书馆、档案馆、博物馆、展览馆、科技馆、水族馆、老干部活动中心等竣工档案。
  4.教育:各级各类院校的总平面图和教学楼、理化试验楼、图书馆的竣工档案。
  5.卫生:综合性医院、中医院、妇幼医院、防疫站、地方病、职业病防治所、床位在一百人以上的疗养院等的竣工档案。
  6.体育:体育馆(场)、射击场、游泳馆的总平面图和竣工档案。
  7.金融、商业、服务业:银行和保险公司的营业楼;大中型百货商场(店)、外贸洽谈楼、宾馆、酒家、高层旅馆(含大饭店)、招待所等的竣工档案。


  十、名胜古迹、园林绿化档案:
  1.公园分布图、风景名胜区、公园、动物园、植物园的总平面布置图和管线综合图,主要园林建筑和动物笼舍的竣工档案。
  2.绿化现状图、绿地和苗圃分布图等。
  3.名木古树的历史记载、坐标位置、照片和统计等。
  4.烈士陵园、烈士纪念塔的竣工档案。
  5.名人故居、名胜古迹、古建筑(含石碑、石刻)城市雕塑等的照片、现状图、竣工档案、修缮记录等。
  6.清真寺及庙宇工程档案。


  十一、环境保护档案:
  环境监测、环境治理、环境评价资料及城市环境污染治理工程等档案。


  十二、防洪、抗震、人防工程档案。


  十三、军事工程档案:
  军事工程档案资料中,除军事禁区和军事管理区以外的穿越辖区的地下管线走向和有关隐蔽工程的位置图。


  十四、城市建设科研档案:
  城建专业重大科研成果、专题报告、论著;不同时期建筑水平和建筑风格的重要专业设计、定型设计和建筑图集;施工新技术、新材料等的研究及其推广应用的技术经验报告等。


  十五、声像档案:
  与城市建设有关的录音、录像、照片、幻灯片等方面的档案材料。

附件二:    银川市建设工程档案的编制与报送规定




  一、银川市城建档案馆按照《银川市城市建设档案管理办法》,负责对建设工程档案的编制进行指导、检查、审验和接收工作。


  二、在本市规划区范围内进行建设的单位和个人,应当遵照本规定负责工程建设档案的收集、编制、报送工作。


  三、建设单位与施工单位签订的建筑、安装工程的承包合同,应当包含竣工图和施工技术材料的编制要求、套数,交接日期和违约责任等内容。


  四、建设单位应当保存本单位建设工程所形成的全部工程建设档案图时,还须向银川市城建档案馆报送一套符合规定的工程建设档案。建设工程档案中的单份文件材料可采用复印,复印件由建设单位保存,原件报送城建档案馆。


  五、编制工程建设档案必须真实反映建设过程和工程竣工后的实际情况,并按工程建设程序进行分类、整理和编目,做到完整、准确、签证完备。


  六、编制工程档案应符合下列规定:
  (一)工程文件材料及排列组卷:
  建设工程前期及竣工验收文件材料,按先批复后请示、先正文后附件,先文字材料后附图组卷;工程设计文件材料,按设计程序组卷;
  施工技术文件材料,按单体组卷;修改依据性文件材料,按单位工程集中组卷。
  (二)文件材料的规格:
  文件材料要求字迹工整、纸质优良、大小一致,文字材料纸张大小可用16开纸或A4纸,同一卷内要求同样规格;小于标准的要进行托裱。
  (三)文件材料的立卷厚度及编号:
  (1)文件材料立卷厚度不得超过3公分,立卷时要标明页号,单面书写的文件材料在右上角编写页号,两面书写的文件材料,正面在右上角,背面在左上角编写页号,空白页不编号。
  (2)文件材料必须用棉线(不得用金属材料)在左边装订整齐,不得有重复材料,装订后装入档案盒。


  七、施工单位在施工过程中应按各个施工阶段做好文件材料及竣工图收集和保管工作。
  在一个建设项目内,同一施工单位施工的同一类型的多个单体工程,可只编制其中一个单体工程的竣工图。但对其中有变更的部位还须编制相应的竣工图。


  八、编制竣工图按下列规定执行:
  (一)施工图没有变动的,在原施工图上加盖“竣工图章”后作为竣工图;
  (二)施工图有局部变更的,在原施工图上进行修改、补充,并加盖“竣工图章”后作为竣工图;
  (三)结构、平面等有重大改变的施工图,且不宜就原施工图修改的,应当根据设计变更文件重新绘制施工图,并加盖“竣工图章”后作为竣工图。


  九、竣工图必须与工程实物相符,所有修改内容都必须修改准确,竣工图的修改方法如下:
  (一)对于少量文字和数字的修改,采用杠改法,即用一条实线将被修改的部分划去,在其附近的适当位置,填写变更后的内容,并注明修改依据;
  (二)对于少量图形的修改,采用叉改法,即用“X”将被修改部分划去,在其附近的适当位置,画上修改后的图形,注明修改内容及修改依据;
  (三)对于较多图形的修改,且不宜在原图修改的,必须重新绘制竣工图,绘制后加盖“竣工图章”作为竣工图。


  十、绘制、修改竣工图必须符合制图规范,做到图形清晰和字迹工整,竣工图必须使用新的蓝晒图,绘制、注记要用黑色碳素墨水。
  “竣工图章”的式样和规格尺寸见图例。
  “竣工图章”应使用不退色的红色印泥盖印,加盖在右下角设计图标的上方或不压盖图形文字的地方。技术负责人必须在审核后再签证。


  十一、竣工图的组卷要求与方法:
  (一)竣工图装订要求,按4号图纸(297×210mm)规格折叠成手风琴式,图面朝里,图标要外露,页号标在右上角,用棉线在左边装订整齐后放入档案盒内,每卷图纸不得超过3公分;
  (二)竣工图按单体工程排列,并按专业组卷。


  十二、卷内目录编制说明的编写:
  凡报送市城建档案馆的工程建设档案、表式和装具都必须执行城建档案馆的统一标准。
  每卷档案需填写卷内目录及备考表,全部档案需编写编制说明。编制说明内容包括工程和工程建设档案的概况,工程单位名称以及其他需要说明的内容。


  十三、建设单位应向银川市城建档案馆申请工程建设档案验收。


  十四、重点建设工程档案审验,应在建设项目竣工预验收时进行;其他建设工程的档案审验,可与工程验收同时进行。
  银川市城建档案馆在进行工程建设档案验收时,必须按有关规定进行。


  十五、银川市城建档案馆应对报送的工程建设档案进行复查鉴定,鉴定合格的可办理进馆手续。建设单位凭进馆接收单和工程档案保证金收据,办理保证金的本金退还手续。


  十六、工程声像档案,是反映工程现场原有地物地貌和工程施工主要过程及建成后的建(构)筑物的照片和录像材料,工程声像档案的报送要求如下:
  工程照片(含底片)主要有:施工前的原貌;各施工阶段有代表性的照片,尤其是隐蔽工程、质量事故的照片;采用新的施工技术和新的建筑材料的照片;竣工后新貌(室内外)。每张照片都要有简要的文字材料,能准确说明照片内容,如照片类型、位置、拍照时间、作者、底片编号等。
  对国家、自治区、市重点工程、特种工程,原则上要求报送声像材料,录音材料包括领导的重要讲话、重要会议的录音等;录像材料(包括影片)要能反映工程建设的全过程,如原貌、奠基、施工过程、竣工验收等内容。录音带、录像带、影片均要附有注明工程项目名称及录音、录像、影片内容的文字材料。

             “竣工图章”式样及规格


------------------------|       竣  工  图     |  ||-------------------|  || 编制单位  |           |5 ||-------|-----------|c || 编 制 人 |           |m ||-------|-----------|  || 技术负责人 |           |  ||-------|-----------|  || 编制日期  |  年  月  日  |  |------------------------|       8cm         ||-------------------|


最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署


最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知
         
(2002年7月8日法[2002]139号)


各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、生产建设兵团人民检察院,广东分署,天津、上海特派办,各直属海关:
现将《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》印发给你们,请认真组织学习、参照执行。
最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见
为研究解决近年来公安、司法机关在办理走私刑事案件中遇到的新情况、新问题,最高人民法院、最高人民检察院、海关总署共同开展了调查研究,根据修订后的刑法及有关司法解释的规定,在总结侦查、批捕、起诉、审判工作经验的基础上,就办理走私刑事案件的程序、证据以及法律适用等问题提出如下意见:
  一、关于走私犯罪案件的管辖问题
根据刑事诉讼法的规定,走私犯罪案件由犯罪地的走私犯罪侦查机关立案侦查。走私犯罪案件复杂,环节多,其犯罪地可能涉及多个犯罪行为发生地,包括货物、物品的进口(境)地、出口(境)地、报关地、核销地等。如果发生刑法第一百五十四条、第一百五十五条规定的走私犯罪行为的,走私货物、物品的销售地、运输地、收购地和贩卖地均属于犯罪行为的发生地。对有多个走私犯罪行为发生地的,由最初受理的走私犯罪侦查机关或者由主要犯罪地的走私犯罪侦查机关管辖。对管辖有争议的,由共同的上级走私犯罪侦查机关指定管辖。
对发生在海(水)上的走私犯罪案件由该辖区的走私犯罪侦查机关管辖,但对走私船舶有跨辖区连续追缉情形的,由缉获走私船舶的走私犯罪侦查机关管辖。
人民检察院受理走私犯罪侦查机关提请批准逮捕、移送审查起诉的走私犯罪案件,人民法院审理人民检察院提起公诉的走私犯罪案件,按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》(署侦〔1998〕742号)的有关规定执行。
  二、关于电子数据证据的收集、保全问题
走私犯罪侦查机关对于能够证明走私犯罪案件真实情况的电子邮件、电子合同、电子帐册、单位内部的电子信息资料等电子数据应当作为刑事证据予以收集、保全。
侦查人员应当对提取、复制电子数据的过程制作有关文字说明,记明案由、对象、内容,提取、复制的时间、地点,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制电子数据的制作人、电子数据的持有人和能够证明提取、复制过程的见证人签名或者盖章,附所提取、复制的电子数据一并随案移送。
电子数据的持有人不在案或者拒绝签字的,侦查人员应当记明情况;有条件的可将提取、复制有关电子数据的过程拍照或者录像。
  三、关于办理走私普通货物、物品刑事案件偷逃应缴税额的核定问题
在办理走私普通货物、物品刑事案件中,对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额的核定,应当由走私犯罪案件管辖地的海关出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》(以下简称《核定证明书》)。海关出具的《核定证明书》,经走私犯罪侦查机关、人民检察院、人民法院审查确认,可以作为办案的依据和定罪量刑的证据。
走私犯罪侦查机关、人民检察院和人民法院对《核定证明书》提出异议或者因核定偷逃税额的事实发生变化,认为需要补充核定或者重新核定的,可以要求原出具《核定证明书》的海关补充核定或者重新核定。
走私犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人对《核定证明书》有异议,向走私犯罪侦查机关、人民检察院或者人民法院提出重新核定申请的,经走私犯罪侦查机关、人民检察院或者人民法院同意,可以重新核定。重新核定应当另行指派专人进行。
  四、关于走私犯罪嫌疑人的逮捕条件
对走私犯罪嫌疑人提请逮捕和审查批准逮捕,应当依照刑事诉讼法第六十条规定的逮捕条件来办理。一般按照下列标准掌握:
(一)有证据证明有走私犯罪事实
1、有证据证明发生了走私犯罪事实
有证据证明发生了走私犯罪事实,须同时满足下列两项条件:
(1)有证据证明发生了违反国家法律、法规,逃避海关监管的行为;
(2)查扣的或者有证据证明的走私货物、物品的数量、价值或者偷逃税额达到刑法及相关司法解释规定的起刑点。
2、有证据证明走私犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的
有下列情形之一,可认为走私犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的:
(1)现场查获犯罪嫌疑人实施走私犯罪的;
(2)视听资料显示犯罪嫌疑人实施走私犯罪的;
(3)犯罪嫌疑人供认的;
(4)有证人证言指证的;
(5)有同案的犯罪嫌疑人供述的;
(6)其他证据能够证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪的。
3、证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪行为的证据已经查证属实的
符合下列证据规格要求之一,属于证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪行为的证据已经查证属实的:
(1)现场查获犯罪嫌疑人实施犯罪,有现场勘查笔录、留置盘问记录、海关扣留查问笔录或者海关查验(检查)记录等证据证实的;
(2)犯罪嫌疑人的供述有其他证据能够印证的;
(3)证人证言能够相互印证的;
(4)证人证言或者同案犯供述能够与其他证据相互印证的;
(5)证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪的其他证据已经查证属实的。
(二)可能判处有期徒刑以上的刑罚
是指根据刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条等规定和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关司法解释的规定,结合已查明的走私犯罪事实,对走私犯罪嫌疑人可能判处有期徒刑以上的刑罚。
(三)采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要的
主要是指:走私犯罪嫌疑人可能逃跑、自杀、串供、干扰证人作证以及伪造、毁灭证据等妨碍刑事诉讼活动的正常进行的,或者存在行凶报复、继续作案可能的。
  五、关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题
行为人明知自已的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的,应认定为具有走私的主观故意。
走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:
(一)逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;
(二)用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的;
(三)未经海关同意,在非设关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点,运输(驳载)、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;
(四)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;
(五)以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的;
(六)曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的;
(七)其他有证据证明的情形。
  六、关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题
走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意,但对其走私的具体对象不明确的,不影响走私犯罪构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是,确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的,可以从轻处罚。
  七、关于走私珍贵动物制品行为的处罚问题
走私珍贵动物制品的,应当根据刑法第一百五十一条第二、四、五款和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条的有关规定予以处罚,但同时具有下列情形,情节较轻的,一般不以犯罪论处:
(一)珍贵动物制品购买地允许交易;
(二)入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境,不具有牟利目的的。
同时具有上述两种情形,达到《解释》第四条第三款规定的量刑标准的,一般处五年以下有期徒刑,并处罚金;达到《解释》第四条第四款规定的量刑标准的,一般处五年以上有期徒刑,并处罚金。
  八、关于走私旧汽车、切割车等货物、物品的行为的定罪问题
走私刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品以外的,已被国家明令禁止进出口的货物、物品,例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等,应当依照刑法第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。
  九、关于利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的定性处理问题
加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政策性规定,给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物,实质是将一般贸易货物伪报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口,以达到偷逃应缴税款的目的,应当适用刑法第一百五十三条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述涉税单证,或者在出卖批文后又以提供印章、向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方式帮助买方办理进口通关手续的,对卖方依照刑法第一百五十六条以走私罪共犯定罪处罚。买卖上述涉税单证情节严重尚未进口货物的,依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚。
  十、关于在加工贸易活动中骗取海关核销行为的认定问题
在加工贸易经营活动中,以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销,致使保税货物、物品脱离海关监管,造成国家税款流失,情节严重的,依照刑法第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。但有证据证明因不可抗力原因导致保税货物脱离海关监管,经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的,不认定为走私犯罪。
  十一、关于伪报价格走私犯罪案件中实际成交价格的认定问题
走私犯罪案件中的伪报价格行为,是指犯罪嫌疑人、被告人在进出口货物、物品时,向海关申报进口或者出口的货物、物品的价格低于或者高于进出口货物的实际成交价格。
对实际成交价格的认定,在无法提取真、伪两套合同、发票等单证的情况下,可以根据犯罪嫌疑人、被告人的付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方式,以及其他能够证明进出口货物实际成交价格的证据材料综合认定。
  十二、关于出售走私货物已缴纳的增值税应否从走私偷逃应缴税额中扣除的问题
走私犯罪嫌疑人为出售走私货物而开具增值税专用发票并缴纳增值税,是其走私行为既遂后在流通领域获违法所得的一种手段,属于非法开具增值税专用发票。对走私犯罪嫌疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的,在核定走私货物偷逃应缴税额时,不应当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除。
  十三、关于刑法第一百五十四条规定的“销售牟利”的理解问题
刑法第一百五十四条第(一)、(二)项规定的“销售牟利”,是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪,应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。
  十四、关于海上走私犯罪案件如何追究运输人的刑事责任问题
对刑法第一百五十五条第(二)项规定的实施海上走私犯罪行为的运输人、收购人或者贩卖人应当追究刑事责任。对运输人,一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任,但对于事先通谋的、集资走私的、或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的,可以追究其他参与人员的刑事责任。
  十五、关于刑法第一百五十六条规定的“与走私罪犯通谋”的理解问题
通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋:
(一)对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证,提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;
(二)多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。
  十六、关于放纵走私罪的认定问题
依照刑法第四百一十一条的规定,负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊,利用职权,放任、纵容走私犯罪行为,情节严重的,构成放纵走私罪。放纵走私行为,一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋,在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的,应以共同走私犯罪追究刑事责任。
海关工作人员收受贿赂又放纵走私的,应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。
  十七、关于单位走私犯罪案件诉讼代表人的确定及其相关问题
单位走私犯罪案件的诉讼代表人,应当是单位的法定代表人或者主要负责人。单位的法定代表人或者主要负责人被依法追究刑事责任或者因其他原因无法参与刑事诉讼的,人民检察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。
接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭应诉。拒不出庭的,人民法院在必要的时候,可以拘传到庭。
对直接负责的主管人员和其他直接责任人员均无法归案的单位走私犯罪案件,只要单位走私犯罪的事实清楚、证据确实充分,且能够确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活动的,可以先行追究该单位的刑事责任。
被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的,因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件,可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。人民法院在对单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员进行判决时,对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工具,应当一并判决予以追缴、没收。
  十八、关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题
具备下列特征的,可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪,即由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。
依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者个人设立公司、企业、事业单位后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动,应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。
根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员,如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的,可以认定为单位犯罪的直接责任人员。
  十九、关于单位走私犯罪后发生分立、合并或者其他资产重组情形以及单位被依法注销、宣告破产等情况下,如何追究刑事责任的问题
单位走私犯罪后,单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的,只要承受该单位权利义务的单位存在,应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者其他资产重组后,原单位名称发生更改的,仍以原单位(名称)作为被告单位。承受原单位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。
单位走私犯罪后,发生分立、合并或者其他资产重组情形,以及被依法注销、宣告破产等情况的,无论承受该单位权利义务的单位是否存在,均应追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
人民法院对原走私单位判处罚金的,应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行人。罚金超出新单位所承受的财产的,可在执行中予以减除。
  二十、关于单位与个人共同走私普通货物、物品案件的处理问题
单位和个人(不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员)共同走私的,单位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。
对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为5万元以上不满25万元的,应当根据其在案件中所起的作用,区分不同情况做出处理。单位起主要作用的,对单位和个人均不追究刑事责任,由海关予以行政处理;个人起主要作用的,对个人依照刑法有关规定追究刑事责任,对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或个人起主要作用的,对个人和单位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理。
单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过25万元且能区分主、从犯的,应当按照型法关于主、从犯的有关规定,对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
  二十一、关于单位走私犯罪案件自首的认定问题
在办理单位走私犯罪案件中,对单位集体决定自首的,或者单位直接负责的主管人员自首的,应当认定单位自首。认定单位自首后,如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员,可视为自首,但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员,不以自首论。
  二十二、关于共同走私犯罪案件如何判处罚金刑问题审理共同走私犯罪案件时,对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。
  二十三、关于走私货物、物品、走私违法所得以及走私犯罪工具的处理问题
在办理走私犯罪案件过程中,对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具,走私犯罪侦查机关应当及时追缴,依法予以查扣、冻结。在移送审查起诉时应当将扣押物品文件清单、冻结存款证明文件等材料随案移送,对于扣押的危险品或者鲜活、易腐、易失效、易贬值等不宜长期保存的货物、物品,已经依法先行变卖、拍卖的,应当随案移送变卖、拍卖物品清单以及原物的照片或者录像资料;人民检察院在提起公诉时应当将上述扣押物品文件清单、冻结存款证明和变卖、拍卖物品清单一并移送;人民法院在判决走私罪案件时,应当对随案清单、证明文件中载明的款、物审查确认并依法判决予以追缴、没收;海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理,上缴中央国库。
  二十四、关于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下走私违法所得的追缴问题
在办理走私普通货物、物品犯罪案件中,对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用,致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的,应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴;走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的,应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。



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