天津市行政执法和行政执法监督暂行规定

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江苏省宿迁市人民政府


宿迁市人民政府关于印发宿迁市招标投标综合管理实施办法的通知

宿政发〔2007〕54号


　　各县、区人民政府，宿迁经济开发区、市湖滨新城开发区、苏州宿迁工业园区，市各委、办、局，市各直属单位：
《宿迁市招标投标综合管理实施办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二ＯＯ七年四月三十日




宿迁市招标投标综合管理实施办法

第一章 总 则

　　第一条 为规范招标投标活动，加强行政监督管理，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）、《江苏省招标投标条例》、《宿迁市人民政府关于加强招标投标管理工作的实施意见》等有关法律法规和文件精神，结合本市实际，制定本办法。　
　　第二条 在本市行政区域内的招标投标活动，适用本办法。
　　第三条 县级以上人民政府发展改革行政主管部门负责指导和协调本行政区域内的招标投标工作。
　　县级以上人民政府发展改革、经济贸易、监察、审计、财政、物价、工商、建设、交通、国土、水务、供电、电信、卫生、教育、药监等有关部门依照各自的职责，对招标投标活动进行监督管理。
　　市人民政府发展改革行政管理部门对重大建设项目招标投标活动负责稽察。
　　第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
　　第五条 在本市行政区域内进行招标投标活动，必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
　　第六条 任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。
　　第七条 依法必须招标的工程建设项目的招投标，实行事前核准、事后备案及重大项目稽察制度。

第二章 招标范围和规模标准

　　第八条 本行政区域内下列工程建设项目的勘察、测绘、设计、施工、监理、重要设备和材料的采购及土地批租，达到本办法第十四条规定的规模标准的，必须进行招标：
　　（一）大中型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
　　（二）使用国有资金投资或者国家融资的项目；
　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
　　第九条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
　　（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
　　（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
　　（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
　　（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
　　（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、地下管道、公共停车场、污水排放及处理、垃圾处理等城市设施项目；
　　（六）大气环境、河湖水环境治理等生态环境建设和保护项目；
　　（七）其他基础设施项目。
　　第十条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
　　（一）供水、供电、供气、供热、园林、绿化、路灯照明等市政工程项目；
　　（二）科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利、防灾减灾项目；
　　（三）新闻出版、广播电视项目；
　　（四）各类房屋建筑及装饰装修工程项目；
　　（五）政府采购项目；
　　（六）药品及医疗器械采购、学校教学用品采购、大宗建筑材料采购；
　　（七）国有及集体土地使用权挂牌出让；
　　（八）其他公用事业项目。
　　第十一条 使用国有资金投资项目的范围包括：
　　（一）使用各级财政预算资金的项目；
　　（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金的项目；
　　（三）使用国有企事业单位自有资金或者借贷资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
　　第十二条 使用国家融资项目的范围包括：
　　（一）使用国家发行债券所筹集资金的项目；
　　（二）使用国家对外借款、政府担保所筹集资金的项目；
　　（三）使用国家政策性贷款的项目；
　　（四）政府授权投资主体融资的项目；
　　（五）政府特许的融资项目。
　　第十三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金项目的范围包括：
　　（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金的项目；
　　（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
　　（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
　　第十四条 依法必须招标的规模标准为：
　　（一）勘察、测绘、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在30万元人民币以上的；
　　（二）施工单项合同估算价在100万元人民币以上或者建筑面积在2000平方米以上的；
　　（三）重要设备和材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元以上的；
　　（四）单项合同估算价低于本条第（一）、（二）、（三）项规定的规模标准，但符合下列标准之一的项目：
　　1. 总投资额在2000万元人民币以上的；
　　2. 本规定第十一条第（一）、（二）项和第十二条规定的项目，总投资中使用财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金、国家融资的金额在100万元人民币以上的。
　　第十五条 必须进行招标的项目中，市人民政府确定的地方重点建设项目、全部使用国有资金投资或者国家融资的项目、国有资金投资占控股或主导地位的项目，应公开招标。
　　第十六条 应公开招标的工程建设项目有下列情形之一不宜公开招标的，经市项目审批部门或市招标投标管理办公室批准，可以邀请招标。其中，属于市人民政府确定的地方重点建设项目，由市人民政府批准。
　　（一）技术复杂或者有特殊专业要求，仅有少数几家潜在投标人可供选择的；
　　（二）采用公开招标方式所需费用占项目总价值比例过大等不符合经济合理性要求的；
　　（三）受自然资源或者环境条件限制的；
　　（四）法律、行政法规或者国务院、省政府另有规定的。
　　第十七条 依照本办法必须进行招标的项目，有下列情形之一的，可以不进行招标。但需要审批的项目，应按规定进行审批。
　　（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不宜招标的；
　　（二）使用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的；
　　（三）建设工程的设计，采用特定专利技术、专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求的；
　　（四）施工所需的主要技术、材料、设备属专利性质，并且在专利保护期内的；
　　（五）停建或者缓建后恢复建设的工程，且承包人未发生变更的；
　　（六）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
　　（七）在建工程追加的附属小型工程（追加投资低于原投资总额的10%）或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；
　　（八）法律、法规、规章规定可以不招标的。
　　第十八条 属于本办法第十一条、第十二条规定的范围， 但单项合同估算价或投资总额在第十四条规定的限额标准以下的项目，可以采用竞争性谈判、询价等方式发包。
　　招标和发包均应在招标投标服务中心（以下简称招标中心）进行。
第三章 招标人

　　第十九条 招标人是依照《招标投标法》规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
　　第二十条 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定代理机构。
　　第二十一条 招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
　　招标文件应当清晰、明确地载明相关内容，投标须知应包括投标人反映情况、咨询、投诉渠道。
　　依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应在发布招标公告或者发出投标邀请书7日前，向招标投标管理办公室申请核准。经核准的自行招标项目，任何单位和个人不得拒绝办理工程建设有关手续。
　　第二十二条 招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。招标公告发布前应到纪委执法室备案。
　　招标公告由招标中心负责录入，在中国招投标网、江苏工程建设网宿迁分网站、宿迁招投标网、招标中心电子显示屏等媒体上同时发布。招标公告发布时间不得少于5个工作日。
　　招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
　　第二十三条 招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
投标邀请书应当载明本办法第二十二条第三款规定的事项。
　　第二十四条 招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，从其规定。
　　招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
　　第二十五条 资格审查分为资格预审和资格后审。
　　资格预审，是指在投标前对投标申请人进行的资格审查。实行资格预审的，招标人应当根据工程的性质和特点编制资格预审文件，资格预审的条件、标准和投标入围的方法应在资格预审文件中载明。招标人必须按照招标公告和资格预审文件规定的办法进行资格审查。
　　资格后审，是指在开标后对投标人进行的资格审查。实行资格后审的，招标人应在招标文件中设置专门的章节，明确合格投标人的资格条件、资格后审的评审标准和评审方法。
　　第二十六条 对于所有公开招标项目，招标人应邀请全部资格预审合格的投标申请人参加投标。
　　第二十七条 招标人对投标保证金有要求的，投标人应予响应。投标保证金不得超过投标总价的百分之一，最高限额应符合国家有关规定。
　　投标保证金交由业主严格管理，专户储存，招标活动结束后立即返还投标人。
　　第二十八条 招标人自行办理招标事宜的，应具备以下条件和能力：
　　（一）具有项目法人资格（或者法人资格）；
　　（二）具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量；
　　（三）有从事同类工程建设项目招标的经验；
　　（四）设有专门招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员；
　　（五）熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。
　　第二十九条 招标人自行招标的，申请核准时一并报送下列书面材料：
　　（一）招标人营业执照；
　　（二）与招标项目相适应的专业技术力量情况；
　　（三）内设的招标机构或者专职招标业务人员的基本情况；
　　（四）拟使用的专家库情况；
　　（五）以往编制的同类工程建设项目招标文件和评标报告，招标业绩的证明材料；
　　（六）其他材料。
　　第三十条 招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。
　　第三十一条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
　　招标人设有标底的，标底必须保密。
　　第三十二条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在提交投标文件截止时间15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
　　第三十三条 招标人应在提交投标文件截止时间10日前，召开一次招标文件答疑会，解决所有潜在投标人提出的疑问。答复的内容为招标文件组成部分。
　　第三十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。
　　
第四章 投标人

　　第三十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
　　依法招标的科研、咨询、设计等项目允许个人参加投标的，投标的个人适用有关投标人的规定。
　　第三十六条 投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。
　　第三十七条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
　　招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
　　第三十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当重新招标。
　　第三十九条 投标人对招标文件提出质疑要求给予答复的，应在提交投标文件截止时间10日前向招标人书面提出，招标人应给予书面答复。投标人未在规定时间内提出质疑的，视同认可招标文件所有要求。
　　第四十条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
　　第四十一条 投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。
　　第四十二条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
　　联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
　　联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
　　招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
　　第四十三条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，不得与招标人串通投标，不得向招标人或者评标委员会成员行贿以谋取中标。
　　第四十四条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
　　
第五章 评标专家

　　第四十五条 评标专家为评标专家名册库中有能力从事评标工作的专业人才。
　　评标专家应具备以下条件：
　　（一）从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平；
　　（二）熟悉招标投标相关法律、法规，并具有相关实践经验；
　　（三）能够认真、公正、诚实、廉洁履行职责，遵守职业道德；
　　（四）身体健康，能够承担评标工作。
　　第四十六条 对评标专家实行动态管理。各行业主管部门根据评标专家履行职责情况及时调整、充实、更新专家名册。
　　第四十七条 评标委员会专家成员应当从招标中心专家库中随机抽取，并遵循回避制度。参与抽取工作的所有人员必须在抽取清单上签字。
　　第四十八条 评标工作在招标中心进行，并采取必要的保密措施，保证评委的评标工作独立进行，不受外界干扰。
　　第四十九条 一般工程项目的专家评委，应在开标同一时间随机抽取；特殊、重大工程以及需要从外地评标专家名册中确定评标专家的工程，可提前半天抽取，确定的评标专家由行业监督管理部门（或招标中心）工作人员和招标人代表负责接送，并采取必要的保密措施。
　　工程项目技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家、省有特殊要求的招标项目，经市招标投标管理办公室批准，可由招标人在专家名册中直接确定；专家名册中没有的，经市政府批准，招标人可以直接邀请有关专家担任评委。
　　第五十条 开标、评标、中标按照《招标投标法》第四章和《江苏省招标投标条例》第四章规定执行。
　　
第六章 招标代理机构

　　第五十一条 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
　　第五十二条 从事招标代理业务的招标代理机构及代理业务人员必须取得资格认定。
　　第五十三条 招标代理机构应当在招标人委托的权限范围内办理招标事宜，出具办理的有关招标事宜的各类文书，除招标人和招标代理机构另有约定并书面声明外，应由招标代理机构法定代表人、技术经济负责人、符合有关规定要求具有执业注册资格或者中级以上专业技术职称的经办人签章，并加盖招标代理机构公章。市外招标代理机构在本市承接招标代理业务的，应当向行业管理部门备案。
　　第五十四条 招标代理服务收费按照原国家计委《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格〔2002〕1980号）执行，具体收费由招标代理机构和招标委托人根据委托内容在规定的收费标准和浮动幅度内协商确定。招标代理机构出售的招标文件或资格预审文件，其出售价格依据印刷成本确定，不得营利。
　　第五十五条 招标代理机构因违法违规行为给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。市招标投标管理办公室定期跟踪了解招标代理机构业务开展情况，视其代理行为规范程度作出准入、警告、严重警告、禁止代理的决定，并上网发布。

第七章 招标投标服务中心

　　第五十六条 招标投标服务中心负责核查招标前各类招标项目的申报、批准等手续；维护各类专业专家评委库，协助招标单位随机抽取评委组织评标活动；建立健全招标投标档案资料，制订和完善招标中心工作制度。
　　第五十七条 为相关部门发布招标投标信息，为招标投标主体双方提供洽谈、开标、评标、定标的场所，收集并提供招标投标项目、勘察、设计、施工监理单位以及政策法规、中介服务机构等信息，提供招标投标有关法律、法规、政策和技术经济方面的咨询服务。
　　第五十八条 对按照本办法规定必须进入招标中心操作的招标项目，完成规定的程序并产生中标结果后，招标中心应出具招标服务项目办结单。
　　第五十九条 对进入中心的招标投标活动开展情况按月以书面形式负责向招标投标管理办公室及相关行政监管部门报告。特殊、重大情况随时报告，协助相关行政监管部门协调处理问题。
　　第六十条 市招标中心负责为市直及宿城区、宿迁经济开发区、宿迁经济开发区北区、市湖滨新城开发区、苏州宿迁工业园区范围内依法进行的招标投标活动提供服务。
　　
第八章 行政监督管理

　　第六十一条 招标投标管理办公室负责有关招标投标方面规章的制定，检查招标投标法律、法规和规章执行情况。
　　（一）规范招标投标行为，提高管理水平和工作质量；
　　（二）监督检查招标投标活动，确保公开、公平、公正；
　　（三）否决违反招标投标管理规定的定标结果；
　　（四）组织相关执法部门开展执法检查，对规避招标投标、违反合同协议等违规违章行为，责成有关职能部门调查处理；
　　（五）审查评标专家资格，建立各类专业评标专家名册；
　　（六）对申请邀请招标和自行招标的予以核准；
　　（七）向招标投标管理委员会汇报有关招标投标管理工作。
　　第六十二条 行政监察部门负责督促检查各部门（单位）执行有关招标投标法律、法规、规章情况。
　　（一）检查各部门（单位）建章立制情况，督促各部门（单位）提高办事效率，提供优质服务；
　　（二）及时了解招标投标工作动态和违规违章问题查处情况，对重点项目承发包交易活动实施全过程监督；
　　（三）受理群众来信来访，依法查处招标投标工作中违纪违法行为；
　　（四）配合招标投标管理办公室协调驻场各部门（单位）之间工作关系，及时掌握市场运作情况，促进依法行政、长效管理；
　　（五）负责向各有关主管部门或管理单位反馈其驻场机构管理情况。
　　第六十三条 有关行政监督部门负责对招标投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动进行监督执法，具体职责分工如下：
　　（一）工业（含内贸）、水利、交通、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法，分别由经贸、水务、交通、信息产业等行政主管部门负责；
　　（二）各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；
　　（三）进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法，由经贸行政主管部门负责；
　　（四）凡使用财政性资金纳入政府采购目录的政府采购招标投标项目，由财政部门负责监督管理；
　　（五）药品、医疗器械、学校教学用品采购及土地挂牌出让等招标投标活动的监督执法，分别由药监、卫生、教育、国土等行政主管部门负责；
　　（六）属于国家垂直管理的产业和行业以及其他新行业、新领域招标投标活动的监督执法，按照国家有关规定执行；
　　（七）有关行政监督部门应将监督过程中发现的问题，及时通报项目审批部门和招标投标管理办公室。
　　第六十四条 各级人民政府应当积极培育和规范招标代理机构，严格资质管理。招标代理机构的资格认定条件按照国家有关规定执行。
　　各行业主管部门必须依据招标中心出具的招标服务项目办结单办理后续相关手续，没有取得招标服务项目办结单的，任何部门一律不得办理后续手续。
　
第九章 罚 则

　　第六十五条 对在招标投标活动中违反本办法的行为，依据《招标投标法》、《江苏省招标投标条例》和市行政监察部门有关规定作相应处罚。
　　第六十六条 依照本办法对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由行政监察部门或其所在单位给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十章 附 则

　　第六十七条 本办法自2007年5月1日起施行。
　　第六十八条 市政府及相关职能部门制定的有关规定，凡与本办法相抵触的，自本办法生效之日起废止。


杨靖/裴悦君 北京市海淀区人民法院


一、问题的提出——资本多数决原则适用引起的争议

［案例］A公司系国内软件行业知名企业，系刘某及其他4名股东共同发起设立的股份有限公司，其中刘某持有该公司31.92%的股份。2008年6月，A公司召开临时股东大会，经表决形成了如下决议：《关于变更公司经营范围、名称和住所的议案》，决议公司不再从事现有的计算机软件开发、销售业务，经营范围变更为对国家法律、行政法规未禁止的行为的投资，同时变更公司名称及住所地；《公司章程修正案议案》，决议修改章程内容包括修改公司中英文名称、公司住所地、公司的经营宗旨、经营范围等内容；并决议授权新一届董事会全权处理与公司变更经营范围相关的所有及任何事宜。此外，对上述决议投赞成票的其他股东又分别成立了B公司和C公司，经营与A公司产品相关联的业务。对上述决议，刘某均投反对票。刘某认为决议内容违反了公司章程规定的公司设立宗旨；上述决议是在小股东已经对决议投赞成票的其他股东提起相关损害公司利益诉讼的情况下，其他股东为逃避责任利用控股地位、滥用股东权利所作出的，故诉请判令确认上述决议无效。

该案在裁判时，就有关资本多数决原则的适用存在分歧意见，恰好也体现了审判实务界存在的两种相互对立的观点。

观点一：章程中有关各方权利、义务架构的规定应经股东一致同意

此种观点从公司契约理论出发，认为公司设立时股东就相互之间的权利架构所达成的一致意思表示，不仅是公司开展各项活动的依据，也在公司各主体之间建立了合同关系，股东追求投资回报的利益一致性就是各方的合作基础，故合同的变更也应取决于双方新的合意。由此，对公司设立时订立的章程中就各方权利、义务架构的规定，除非经订立时的股东一致同意，否则不发生效力。[2]

但是，何为“有关各方权利、义务架构的规定”？在上述案例的裁判过程中，一种处理意见认为公司章程中所确定的品牌、字号及设立宗旨、主营业务，体现了公司的经营方向及获利模式，涉及到公司重大利益及股东出资目的的实现，章程中对上述事项的约定，是各发起人股东决定共同出资设立公司的合作基础，亦即“有关各方权利、义务的架构”。

结合到该案，虽然上述决议均是由出席股东会的股东以所持股东表决权的2/3以上通过，符合公司章程的相关规定，但依据公司法第20条有关“公司股东应当依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的权益”的规定，对上述决议投赞成票的部分股东未依法行使股东权利，上述决议中关于同意公司变更名称、经营范围及设立宗旨的内容，实质上损害了公司及其他股东的合法权益，理由具体包括：1.A公司的字号、品牌在同行业具有较高的知名度和商业价值，其品牌、业界地位、产品效能已被广大用户所认可，上述决议对公司设立宗旨的变更及获利主营业务的放弃无疑会损害公司的经营利益；2.因与A公司进行关联交易及公司重大权益让渡的受益方B、C两公司的投资者系A公司除刘某以外的其他股东，其向股东会提出上述变更事项的议案，并作为股东会上所持多数决通过了变更公司设立宗旨及放弃公司主营业务决议内容的行为，显然违反了公平原则，是对与A公司，亦是对与B、C公司无关的刘某的不公平，损害了异议股东的利益；3.决议内容违反了公司股东利益一致性以及股东之间诚信合作的公司经营原则，由此，通过资本多数决原则作出的股东会决议对上述事项的变更和放弃，排斥了对此持有异议的少数股东的合法权益，也严重影响到公司的经营获利，不具法律效力。

观点二：股东会有权以资本多数决原则修改章程

这种观点同样从公司契约理论出发，但却得出了相反结论。此种观点认为，股东在设立公司签署章程时对资本多数决原则的接受，表明股东已经自愿接受了在未来的公司经营过程中因资本多数决给自己带来的有利或不利的后果，即使未来在某一具体事项的决议中股东由此遭受了不利，但仍然在其概括的意思范围内，最终没有违反意思自治原则。[3]即股东在股东会决议过程中不论是赞成或反对，一旦决议经多数决原则作出，全体股东即应受此约束。

上述案例在裁判中的另一种处理意见就类似于上述观点，它认为在A公司创设初期，全体股东对公司的设立宗旨、经营方针、经营范围、投资方向及投资计划等内容达成了一致，亦对未来公司内部治理过程中应遵循资本多数决原则达成了一致，最终体现在了全体股东一致同意的公司章程中。上述股东会决议中变更公司名称、经营范围及设立宗旨内容本身并未违反任何法律、行政法规定，不属于决议内容本身违法违规的法定无效的情形；且该决议的作出是持有公司2/3以上表决权的股东的自由意思表示，是A公司股东在产生矛盾时依据股东资本多数决原则对公司经营方向的一种商业性判断和选择，符合公司法内部治理结构中的基本原则——资本多数决原则，法院应当充分尊重股东的真实意思表示，尊重公司章程在公司内部运作中作为自治规则的作用，故上述经合法程序产生的股东大会决议一经做出，就应得以落实。

审理上述案件的一、二审法院分别依据上述两种观点对案件进行了裁判。此时，审判实践给我们提出这样的问题：若多数股东恣意发挥资本多数决原则的作用，却遭到少数股东反对时，资本多数决原则适用的边界在哪里？如何确定司法介入以救济资本多数决原则对少数股东利益损害的临界点和判断标准？

二、问题的展开——公司资本多数决原则规制的必要性

资本多数决原则作为公司法和公司治理的基本原则和常态，无论是过去、现在还是将来，它在公司法中的地位都是不可动摇的。一方面，多数股东通过股东会、董事会贯彻自己对公司经营的意志，在公司决策过程中占据主导地位，符合经济学成本投入与产出理论，亦符合民法中权利与义务相一致的原则；另一方面，资本多数决原则对于维护公司的独立人格和提高公司决策效率亦有十分重要的作用，有利于公司成长、发展。但如同任何事物均兼具两面性一样，资本多数决原则在实践中引起的争议正是因其自身弊端所致。

（一）资本多数决原则自身的弊端

资本多数决原则以“一股一权”为基础，以维护股东平等为宗旨，因而股东会实行以持有多数表决权股份股东的意志作出决议的原则才具有科学性。[4]然而，若想通过此种程序来实现股东之间的实质公平却是不可能的。正如加拿大学者布莱恩·R·柴芬斯指出的：“根据资本多数决原则，尽管每张股票都提供相同的权利和义务可能是公司组织原则的重要假设，立法者通过使用促进平等待遇的规范可以获得理想的政策结果，但是股份之间的平等其本身不应该是目的，股东之间的实质平等才是最终目的。”[5]可见，资本多数决原则若不受任何限制，将有可能造成股东之间实质不平等的结果，这就需要依靠法律矫正资本多数决原则可能出现的不当结果。

（二）资本多数决原则存在被滥用的危险

公司资本多数决原则有效运行的前提是股东间（尤其是控股股东与少数股东间）利益同质、股东与公司间利益同质。[6]正如德国1884年《股份公司法》的理由书所阐述的那样，“原则上，股东在参加股东大会投票时会增进公司利益。因为公司利益与股东利益是一致的。这样，由控股股东决定的事情一般能最恰当地增进公司利益”，[7]即少数股东在加入公司时之所以接受资本多数决原则，是建立在多数股东的利益与公司利益一致的前提下的，也是建立在多数股东作出决议是为了公司利益的基础上的。[8]但这仅仅是一种理想状态，正如本文所举案例，现实中两者之间经常处于冲突之中，一旦多数股东将不合法、不合理、侵害少数股东利益甚至公司利益的意志上升为公司意志，少数股东依其股份所享有的表决权将变得毫无意义，资本多数决原则的基础将不复存在，由此需要对资本多数决原则作出矫正，以促使多数股东出于善意并符合公司长远利益地行使表决权，使其能回到正常的运行轨道。

（三）资本多数决原则适用产生的纠纷逐渐成为公司诉讼的主要类型

笔者对审判实践中的公司诉讼进行调研后，发现因公司内部治理结构矛盾产生的纠纷，已成为公司诉讼案件的主要类型，即纠纷更多地发生在公司内部各主体之间，各主体之间矛盾的起因、诉讼的目的，更多地指向争议双方对公司控制经营权及公司利益的争夺。而且，这些纠纷多发于享有较好商誉、经济效益，且有发展前景的企业中。股东因长期存在矛盾，导致股东之间合作不能，往往引发多个甚至一系列诸如股东知情权纠纷，确认股东会决议无效或撤销股东会决议纠纷，公司控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷，公司财产返还诉讼，请求解散公司诉讼等。由此，对多数决原则的适用规制已成为人民法院化解纠纷、平息社会矛盾所必要。

三、资本多数决原则适用规制的实证分析

如上所述，资本多数决原则固有的弊端以及由此形成的各类纠纷，需要审判实践对资本多数决原则的适用进行必要规制。在坚持资本多数决原则的前提下，此种规制体现为对资本多数决原则的矫正和补充，即寻求资本多数决原则的维护与少数股东利益保护之间的平衡点。为实现这一目的，应明确以下问题：第一，资本多数决原则适用的范围问题；第二，在资本多数决原则适用的范围内，适用资本多数决原则的限度并确定资本多数决原则被滥用的判断标准。

（一）通过对股东权性质的区分与归类，以划分资本多数决原则无权处分的范围

1.股东权中的固有权

这类权利指的是股东权固有的，[9]不可因公司与股东、股东与股东的合意，更不可基于资本多数决原则加以改变的权利——公司治理中实现诚实信用原则、公序良俗原则的权利和涉他性权利。