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企业兼并有关财务问题的暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 21:24:54  浏览:8509   来源:法律资料网
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企业兼并有关财务问题的暂行规定

财政部


企业兼并有关财务问题的暂行规定
1996年8月20日,财政部

一、为了促进企业结构调整,规范企业兼并的财务行为,依据《中华人民共和国公司法》、《企业财务通则》以及国家其他有关法律、法规,制定本规定。
二、本规定所称“兼并”,指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权,使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为。
在被兼并企业资产与债务基本等价的情况下,兼并方企业承担被兼并企业债务的,经批准,兼并方企业可以采取划转方式取得被兼并企业的资产。
三、企业兼并其他企业或被其他企业兼并前,应按规定向政府主管部门提出书面报告,并报主管财政机关备案,其中涉及有关财务事项的,需报主管财政机关审批。各级主管财政机关要认真做好企业兼并中的各项财务管理和监督工作,参与企业兼并的全过程,履行以下职责:
(一)参与审批企业兼并的总体方案;
(二)审批被兼并企业的财产清查结果及其财务处理;
(三)会同国有资产管理部门审批资产评估中各项财产损失的处理结果;
(四)会同国有资产管理部门审批资本金的合并,划转被兼并企业的财务隶属关系;
(五)会同国有资产管理部门收缴应上缴的被兼并企业产权转让收入以及其他国有资产经营收益;
(六)对企业兼并过程中的其他各项财务活动实施管理和监督检查。
四、经批准被兼并的企业,应对企业的固定资产、流动资产、无形资产、长期投资以及其他资产进行全面清查登记,对各项资产损失以及债权债务进行全面核对查实。在此基础上,被兼并企业应编制资产负债表、损益表和利润分配表,连同财产清册报主管财政机关审批。
五、被兼并企业应在财产清查的基础上,按国家有关规定,由法定资产评估机构对其财产评估作价,报国有资产管理部门审批、确认,并依此进行相应的财务会计处理。
六、在财产清查和资产评估中,被兼并企业清理出来的各项资产盘盈、盘亏、毁损、报废等,计入企业当期损益;尚未处理的潜亏、亏损挂帐、产成品清查损失,报经主管财政机关审批后冲减盈余公积金和资本公积金,不足部分冲销资本金。
国有资产管理部门在对企业资产评估结果进行确认时,对有关资产损失等财务处理,应当以主管财政机关的审批意见为依据,未经主管财政机关批准的,不得核销。
七、被兼并企业的产权转让底价,应以审批确认的资产评估净值为依据,综合考虑被兼并企业职工、资产及债权债务状况等因素后合理核定。
被兼并企业的产权转让成交价,由主管财政机关会同国有资产管理部门确认。产权转让的成交价低于底价的,必须报主管财政机关和国有资产管理部门审核、批准。
八、经批准采取划转方式取得被兼并企业资产的,应当办理企业产权和财务体制的划转手续。属于同一财政体制的企业兼并,由同级国有资产管理部门和主管财政机关负责办理;属于不同财政体制的企业兼并,由上一级国有资产管理部门和主管财政机关负责办理。
九、被兼并企业的产权转让成交后,被兼并企业应编制兼并成交日的财务报告,报其主管财政机关备案。
兼并方企业接收被兼并企业的各项资产和债权债务后,应及时组织入帐,并编制兼并成交日的财务报告,报送主管财政机关审批。
十、在被兼并企业法人资格取消的情况下,兼并方企业支付的产权转让价格与被兼并企业净资产的差额,兼并方企业应作为商誉计入无形资产,从兼并成交次月起按规定年限分月摊销,没有规定年限的,可按十年摊销。
在被兼并企业继续保留法人资格的情况下,兼并方企业所支付的价款,作长期投资处理。
十一、兼并方企业的应付价款一般应在兼并程序终结日一次付清。如数额较大,一次付清确有困难的,在取得有担保资格人担保的前提下,可以分期付款。但付款期限不得超过三年,在兼并程序终结日支付的价款不得低于被兼并企业产权转让成交价款的50%。
十二、被兼并企业的产权转让成交价款,加上兼并方企业分期付款的利息扣除清理评估及公证等费用后的净收入,以及兼并过程中发生的其他国有资产收益,按财政部、国家国有资产管理局和中国人民银行联合颁发的《国有资产收益收缴管理办法》(财工字〔1994〕295号)以及财政部颁发的《关于<国有资产收益收缴管理办法>有关问题解答的通知》(财工字〔1995〕31号)执行,由被兼并企业的主管财政机关会同国有资产管理部门收取,纳入预算管理,用于资本再投入。
十三、“优化资本结构”试点城市经济效益好的国有企业兼并困难国有工业企业的,以及企业整体接收破产企业财产、承担分配方案确定清偿的破产企业债务、全员安置破产企业职工的,可以按照中国人民银行、国家经贸委、财政部《关于鼓励和支持18个试点城市优势国有企业兼并困难国有工业生产企业后有关银行贷款及利息处理问题的通知》(银发〔1995〕130号)的规定,享受免息、停息的优惠政策。
十四、被兼并企业属于政策性亏损的,其产权转让成交后,兼并方企业可以在被兼并企业原核定的政策性亏损补贴范围内,继续享受一定期限的亏损补贴,具体由兼并方企业的同级主管财政机关根据兼并方企业的生产经营状况予以核定。
十五、企业兼并后,被兼并企业失去法人资格,按兼并方企业的财务管理办法执行。如果被兼并企业仍保留法人资格,但投资主体改变的,被兼并企业按其适用的财务管理办法执行。
十六、国有企业兼并其他企业或被其他企业兼并的,执行本规定。其他所有制企业之间的兼并,可比照本规定执行。
十七、本规定由财政部负责解释。
十八、本规定自发布之日起执行,财政部《关于国营企业兼并财务处理的暂行规定》(财工字〔1989〕131号)同时废止。


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从死刑存废到司法改革-2010/10/26北京师范大学“关注死刑改革论坛”演讲词摘要
一、引言
近期台湾司法改革议题讨论热烈,其力度之大,使得短短一年间,从”法务部长”、”检察总长”到”司法院”正副院长等司法高层相继去职;力度之强,可以见诸上个月有数万民众,且多为平日不易出门参与群众运动的妇女、青年,为抗议法院判决与社会脱节,加入了所谓”白玫瑰”运动,集体示威游行。同时,预期台湾此番司法改革议题,将随着相关问题的陆续浮现,逐步炒热到2012年台湾最高领导人的选举。换言之,即司法改革的成败,可能牵动马英九连任与否,进而影响两岸关系,足见其影响之深远。
今日个人有幸有此机会,从刑事司法出发,向各位报告台湾司法改革的问题。除可帮助大家了解台湾刑事司法现况外,也希望藉此与同为法律人的各位,从中一齐来反思与检讨。首先从关系台湾司法改革的几件大事回顾谈起。
二、近期台湾司法大事纪
2008年台湾执政党再次轮替,自检方声押台湾前最高领导人,全面审理相关弊案后,刑事司法相关议题逐渐获得了重视。包括重罪羁押对人权的妨碍、法院并案分案的合法性、辩护律师庭外操作证据与被告言论应否设限等。但据我观察,其焦点仍只集中于高层犯罪问题,关注者也多限于城市中产阶级或精英知识分子,对司法之于一般大众权益的影响,尚少见讨论。真正引起广泛大众注意司法改革,应该说是从死刑存废的争议开始。
争议直接触发点,是台湾国民党”立法委员”吴育升在2010年2月22日提出质询,质问政府何以4 年来从未执行死刑。时任”法务部长”的王清峰女士直言表达其保护死刑犯生命权的立场,坚持任内绝不批准任何一件死刑执行,遭致各界强烈批判。2010年3月11日王请辞获准。续任部长曾勇夫于2010年4月28日签署了张俊宏、洪晨耀、张文蔚、柯世铭4名死刑犯的执行令。随着4月30日的4声枪响,台湾从2006年起持续4年多的死刑执行暂停纪录也被打破了。
死刑存废在台湾,争论超过半个世纪,未有定论。尽管最高领导人、司法行政机关首长们不只一次宣示”人权立国”、”朝向废死”的政策立场。历年来并有若干配套修法的举措,例如如删除绝对死刑、延长提高数罪并罚执行上限,合并刑期从20年,提高为30年、假释条件严格化与提高假释门坎,将现行无期徒刑执行逾15年得假释之规定提高至25年。以期在废除死刑完成前,以无期徒刑替代死刑,或提高法官在刑罚选科上,以无期徒刑与较长的有期徒刑来替代死刑的动机。废死在台湾,可说只差临门一脚,即仅需再通过无假释适用的无期徒刑以替代死刑,与删除死刑有关规定,即可大功告成。但因民意多数反对废死(63%-76%),与政治选举频繁,在民意至上的现实压力下,短时间内废除死刑的政策目标恐难完成。
台湾大众的讨论,最初落在检讨死刑废除的公平性上。尤其当惨绝人寰的犯罪手段、受害人及家属的激烈控诉、对犯罪被害保护不周、部分执法人员实际经验等,一再于媒体批露后,废除死刑的主张与言论受到了抑制。
但终究,台湾是个自由开放社会,面对公共议题,群众也多是客观理性的。在激情过后,对于死刑争议,逐渐进入了更深层的讨论,即司法审判的公正性上。毕竟,死刑的无法回复性,一直是废死的有力理由。特别即将面临持续要执行的死刑案件,大众开始深思,刑事司法审判是否公平,其中有无发生冤错案件,造成”体制杀人”的可能。
持平而论,台湾从立法、侦查、审判到执行,对于判处死刑案件,极为慎重,并设有重重监督、纠错的机制。这包括了一、立法上,已先把判处死刑数目较多的《惩治盗匪条例》废止。又删除了绝对死刑。虽现行条文,规定可科处死刑之罪,仍有61种、52条之多。但其中真正适用者很少,多集中于严重暴力犯罪,如台湾《刑法》第226条之1强制性交猥亵等与杀人重伤害之结合犯罪、第332条强盗与放火强制性交掳人勒赎故意杀人结合犯罪、第348条掳人勒赎与故意杀人强制性交结合犯罪;二、对一般死刑上诉案件,台湾法院认为,因死刑乃重典极刑,除罪证明确外,被告是否”事后无悛悔实据”、确实已无法”教化迁善”、”再社会化”,必须”与社会永久隔离”等,均应为判刑时的斟酌重点。实务上,对二审判处死刑案件的第一次上诉,”最高法院”即予驳回因而判决确定者极少。多数二审判处死刑案件,经常被”最高法院”撤销发回更审,甚至有发回更审达十余次之多者;三、死刑属强制辩护案件,均有律师或公设辩护人为被告辩护;四、死刑属强制上诉案件,不论被告是否上诉,判处死刑案件均应依职权移送上诉,在台湾三级三审制的架构下,都由”最高法院”判决定案;四、”检察总长”在判决确定后,如发见该案件之审判违背法令,还可向”最高法院”提起非常上诉;五、死刑的执行权,基于三权分立制衡,防止法官专擅,划归司法行政机关,非由审判法院行使。其结果是,每年死刑执行数目很低,2006年暂停死刑执行前,每年死刑执行数目均在个位数,如2001年有10人、2002年有9人,2003年有7人,2004年仅有3人,2005年2人。从而理论上,台湾死刑冤错案件发生机率甚微。
尽管如此慎重,但经过搜寻,仍有两个明显冤错的死刑案例:其一为嘉义县男子黄志成被指控强盗、杀害前台南市教育局社教课长,一审及二审以及6次更审,都判黄死刑,直到更七审宣判时,始改判无罪。审理期间共被判8次死刑,羁押长达3386天,一再徘徊死亡边缘。2008年获判无罪确定,黄得到新台币16930000元的冤狱赔偿,创下赔偿金额的最高纪录。另一例是, 1996年台湾空军士兵江国庆,被认定犯下凌虐杀害福利站员工5岁幼女重罪,来年即遭军法起诉审判,进而枪决。但台湾”监察委员”调查后发现,该案侦审过程违反程序正义、侵害基本人权,且有新证据,故于2010年5月12日通过纠正”国防部”案,要求本案提起非常上诉与再审,并继续侦办。
当上述这种冤错的案例,与其他因不当侦讯手段、检察官滥用职权、无效率的诉讼流程等,导致误判、延宕羁押、长期未获平反的刑事案件,经媒体持续追踪发掘后,在台湾社会,遂引起很大的回响。毕竟不单是犯罪者,人人都有可能成为司法不公的牺牲品。台湾大众纷纷质疑,我们的司法究竟出了什么问题,公正的审判机制为何会失灵?
争议还未终止,不料 7月13日负责侦办高层贪污案件的”最高法院检察署特侦组”,在新任”检察总长”黄世铭指挥下,又强力出击,将涉及贪渎的高等法院三名法官、一名检察官提讯后即向法院声请羁押禁见获准,后续又搜索了高等法院法官,为台湾司法改革议题,再度投下了一?震撼弹。
报导中,这批法官的贪渎与生活不检,其肮脏丑陋,令人惊讶,如叫他人代写判决、长期不上班、在外结交红粉知己、不务正业收藏骨董、豪宅内召妓等。对此,台湾民间司法改革基金会率先发难,直接点名有权监督处理法官操守的的”司法院”院长立刻下台,连带地副院长也因个性较为保守消极,故此两人均获准请辞。
然而,比起法官腐败,更令群众不满的,是法官认事用法僵硬机械,只死守法条判例,不知变通,故产生判决与社会观念严重脱节,即俗称”恐龙法官”的问题。
依台湾《刑法》,审理未满14岁之男女遭性侵时,如果被告“违反被害人意愿”,应适用第221条强制性交罪,并以第222条第1项第2款加重其刑(加重强制性交罪)。 若“未违反被害人意愿”,则以第227条第1项(对未满14岁男女性交罪)论处。刑罚重轻程度有别,故”有无违反被害人意愿”的确定,成为台湾法官审理该类性侵案件时,法律适用与刑罚重轻的关键。
根据已批露的信息,有部分7岁以下女童,因不能完整记忆被性侵害的情节,或不能清楚证明曾经表达拒绝性交的意愿,导致被告受轻判甚至无罪。这引起了广大家长与妇幼保护团体们纷起挞伐,认为既属幼童,如何苛求其能完整清楚记忆与表述?法院如此判决,将直接导致犯罪者逍遥法外。网络上,曾号召到超过30万人表达抗议。虽说台湾”最高法院”刑事庭法官会议迅速做成决议,宣布凡性侵”7岁以下”幼童,一律认为是违反幼童意愿,须依加重强制性交罪重判7年以上徒刑。但众怒难平,仍有数万人加入首述的”白玫瑰”运动。
至此,台湾司法改革的迫切可说已到不容再敷衍拖延的地步。上述恰好发生在今年内的重大事件,除清楚表达民意要求外,也反映出了司法改革的初步方向。那就是司法工作人员的操守与法院裁判质量两条路线。至于司法改革所要达成的目标,也非常明确,那就是建立人民对司法的信赖。
三、台湾司法改革的规划与进程
(一)经验检讨
自从90年代初以高新武为首的新竹地检署部分检察官,为台湾司法改革开了第一枪。其后1999年7月召开的”全国司法改革会议”,可以说是台湾当局响应社会对司法改革要求的一个具有里程碑意义的举动。经过各界深入研讨,该会共达成了32项结论。这32项结论又代表了32种决定施行的新制度。当时希冀达成的优先目标,不外乎改善裁判效率与强化人权之保障。
几年来落实成果极多,尤其在刑事诉讼制度上,透过修法,已完成例如:一、采改良式当事人进行主义,控辩攻防武器对等,控方要负绝对举证责任,力行无罪推定原则;二、采令状主义与法官保留:被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到场者,应实时讯问。侦查中经检察官讯问后,认有羁押之必要者,应自拘提或逮捕之时起24小时内,叙明羁押之理由,声请该管法院羁押之。未经声请者,检察官应即将被告释放。侦查中检察官认有搜索之必要者,应以书面记载事项,并叙述理由,声请该管法院核发搜索票。司法员警官因调查犯罪嫌疑人犯罪情形及搜集证据,认有搜索之必要时,报请检察官许可后,向该管法院声请核发搜索票。通讯监察书,侦查中由检察官依司法警察机关声请或依职权以书面记载事项,并叙明理由、检附相关档,声请该管法院核发;三、采严格证据法则:未经合法调查之证据,不得作为判断之依据。被告之自白,非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或其他不正之方法,且与事实相符者,得为证据。检察官必须证明被告自白乃出于自由意志;四、辩护权绝对尊重:被告、犯罪嫌疑人、受调查者不论何时,不分案件,得随时选任辩护人。辩护人与被告或犯罪嫌疑人接见通讯自由,不必事先审批、接见通讯不被监听等等。

上述种种改进,对保障人权言,意义十分重大。目前刑讯逼供、羁押取供、有罪推定等现象,在台湾司法环境中几乎完全绝迹。连带地犯罪定罪率也因而降低,成罪困难,但同时也有诉讼久延的副作用。
但据台湾权威的”中央研究院”社会学研究所公布2008年第2次社会意向调查。在司法议题部分,多数的民众表现了对于司法体系的不信任。当问到整体法律制度是否公正方面,有51%的受访民众表示法院的判决是不公平的。问到法律是否已充分保障人权,则有59%的受访民众认定法律还不能充分保障人权。
若按个人的解读,这份调查结果,并非表示10年来台湾在司法改革上毫无进展,应该说前10年的改善,多集中在保障人权方面。在人权保障上,台湾早已建立共识,确立价值,并无太大疑虑。基此,台湾民众对自身司法的要求又进一步有所提升,期待司法改革的方向也有所转移。只能说,现有台湾司法体制还不能切合满足百姓的期待与需求。这个期待与需求,包括了司法工作人员的操守,要有如同”皇后贞操”一般不容怀疑的高度廉洁;法院裁判质量要具备高度的公正、精确与效率。
(二)近期规划与成果
以下将台湾近期司法改革的规划与成果,分对人、对事两方面加以分析检讨,并对台湾司法改革前程,提出愚见-
1、对人(司法工作人员操守):
(1)规划与成果
司法腐败问题,在台湾虽不算严重,历来因腐败问题被起诉判决确定而遭撤职的司法工作人员,据我所知,不超过5人。但认真探究其中原因,一方面固然是因法官在台湾社会地位崇高,待遇优厚,享有终身保障,有利其洁身自爱外。另一方面,恐怕也是因为司法贪渎,具有高度专业性,侦搜不易,取证困难;加上司法人事网络复杂,司法工作人员彼此关系密切,有所谓”官官相护”问题,导致司法腐败向来有极高的”犯罪黑数”,一般定罪比例不高。
针对此问题,台湾前几年仿效美国”水门案”设特别检察官的作法,增修了《法院组织法》第 63之1 条,于”最高法院检察署”设立特别侦查组,职司下列案件:一、涉及正、副最高领导人、五院院长、部会首长或上将阶级军职人员之贪渎案件。二、选务机关、政党或候选人于正、副最高领导人或”立法委员”选举时,涉嫌全台的舞弊事件或妨害选举之案件。三、特殊重大贪渎、经济犯罪、危害社会秩序,经”最高法院检察署检察总长”指定之案件。起诉司法工作人员贪渎,属于特殊重大贪渎案件,即归由”最高法院检察署检察总长”指挥特别侦查组职掌。该”检察总长”又由最高领导人提名,经”立法院”同意后出任,有一定民意基础,并享受任期保障。所以提升办案层级,赋与’检察总长”重权,目的就在期待其能无后顾之忧,充分地摘奸发伏,以避免”官官相护”的羁绊。第2任”检察总长”如前述,发动”正己项目”,声押搜索法官、检察官,可说是初步符合了制度设计目的。
另外,尚在研拟中,争议较大的是《法官法》草案。该法中所设”法官退场机制”,被视为是一淘汰贪污司法工作人员与”恐龙法官”的利器。现行制度下,法官淘汰与公务员惩戒制度相似,于”司法院”议决惩处法官后,必须先交由”监察院”弹劾,再移送’司法院公惩会”审议通过撤职。但多年实际运作下来,罕见有法官被淘汰出局。《法官法》草案改由”司法院”内新设立的”评鉴委员会”议决,送交”监察院”弹劾,再送交”公惩会委员长”及4位法官组成的”司法院职务法庭” 审议通过惩戒,最重可以撤职,被惩戒的法官亦无法领取退休金。特别的是,《法官法》草案明订,评鉴委员会成员11位中,审检体系外的律师、学者及社会人士占了8位,即全部评鉴委员人数2/3以上,审检代表仅有3人。所以引进外部力量,目的也在防止”官官相护”。另据了解,《法官法》草案固有可能在今年通过。惟如延误立法,台湾在野党已宣布将另推动《法官检察官评鉴法》,主张体制外设立独立的评鉴基金会,对法官除了进行个案评鉴,也针对问案态度、品德操守等,进行一般性评鉴。评鉴结果将公布社会,并送交”司法院”及”法务部”处理。
(2)个人观点
司法腐败既属智能型犯罪,黑数较高,有如一滩污水。故处理司法腐败,应如同治理污水一样,设有排水、清源、监控三道完整机制,方能竟其全功。法官淘汰或退场,充其量只具备其中一道排污的功能。
个人以为,在维持审判独立原则下,配套制度还应包括:
一、清源机制:适度放宽法官来源,广纳优良律师、学者参与法官检察官团队;落实公民参与司法,实施参审制,包括平民参审与专家参审。这方面德、日、韩、甚至大陆人民陪审员的优良实践经验,台湾均可加以仿效。至于台湾部分人士推动,所谓体制外独立的评鉴机制,个人认为既抵触了三权分立原则,侵犯审判独立,也可能有舆论干预判决,产生”第四审”等严重的问题,况且并无坚强的理论与实践基础。放宽法官来源与实施参审,既不侵犯现任法官的独立办案空间,又可同时减少法官滥权武断。
二、监控机制:若与大陆《刑法》,尤其是第7次修正后相比,台湾关于贪污治罪的立法,不够严密。对中介贿赂、巨额财产来源不明等,无论《刑法》或特别刑法都欠缺完整有效的定罪条款。严密贪污治罪的立法,加上马英九早先宣示将仿香港成立的”廉政署”,都属于个人主张监控机制的重要环节。目的即在司法工作人员”头上悬刀”,藉心理强制,对司法人员发挥监控功能,使之不敢贪、不能贪。
2、对事(法院裁判质量):
(1)规划与成果
重大案件久拖不决,一直是台湾刑事诉讼上的头痛问题。成因也很复杂,部分是因早期侦查科技较落后,采证原有缺失,导致事实审理困难;部分是因不法搜证,被告履为抗辩翻供,导致法院不敢轻率结案;部分则是因诉讼资源分配失当,导致程序进行无效率。何况,台湾刑事诉讼法并未设个案审判最长期限,过去重罪的延长羁押次数也无限制规定,较为繁杂的案件往往拖延10多年、20多年,还无从确定,人犯也可能连带地被长期羁押。以所谓”一人在押,十人在途”的观点,重大刑事案件久拖不决,可以说不仅是程序经济、诉讼资源浪费与否的问题,更是对被告、被害人、包括其家属亲友精神与身体的一种长期折磨。
举其中最有名,被写成《流浪法庭30年》一书出版,轰动全台的1979年第一银行押汇舞弊图利案为例。该案历经1、2审与发回高院12次更审,最后2007年”最高法院”才以”罪证不足,再无更审实益”为由,驳回检察官的上诉,前后折腾近30年,案件始告确定。被告一银前副理张国隆、前襄理柯芳泽、林泰治均无罪定案。本案会拖延如此之久,除了因当年第一银行遭到诈骗的押汇金额,高达880万美元,国库损失巨大,使法院不敢轻易审结。另外原因之一,是当年第一银行为了不让案情向上发展,因此选择性提供数据给检调,不利于总行的公文一概隐匿,使得事实难以厘清,直到银行领导更换,机密档曝光,被告才有机会获得平反。
针对重大刑案严重延滞,为保障人民刑事诉讼上受迅速审判的权益,2010年9月1日起,台湾施行新通过的《刑事妥速审判法》。其立法重点在于:一、限制审判中之羁押期间与延长羁押次数:第5条规定:法院就被告在押之案件,应优先且密集集中审理。审判中之延长羁押,如所犯最重本刑为死刑、无期徒刑或逾有期徒刑10年者,第一审、第二审以六次为限,第三审以1次为限。审判中之羁押期间,累计不得逾8年。前项羁押期间已满,仍未判决确定者,视为撤销羁押,法院应将被告释放。二、以减刑换取严重延滞刑案的被告不上诉,以利确定。第7条规定:自第一审系属日起已逾8年未能判决确定之案件,除依法应谕知无罪判决者外,经被告声请,法院审酌下列事项,认侵害被告受迅速审判之权利,情节重大,有予适当救济之必要者,得酌量减轻其刑: 一 、诉讼程序之延滞,是否系因被告之事由。二、案件在法律及事实上之复杂程度与诉讼程序延滞之衡平关系。三 、其他与迅速审判有关之事项。三、对多次发回更审案件,有条件的限制上诉第三审,以利确定:第8条规定:案件自第一审系属日起已逾6年且经最高法院第3次以上发回后,第二审法院更审维持第一审所为无罪判决,或其所为无罪之更审判决,如于更审前曾经同审级法院为2次以上无罪判决者,不得上诉于最高法院。
(2)个人观点
虽然《刑事妥速审判法》第1条有”为维护刑事审判之公正、合法、迅速,保障人权及公共利益,特制定本法”的明文。但我认为,《刑事妥速审判法》实重在”速”,不在”妥”,等于将”效率”价值置于”公正” 价值之上。比如说,如拖延8年未能判决确定之案件,假设是因检察官消极敷衍或法院玩忽职守之事由所导致,符合所谓诉讼程序之延滞,非因被告之事由。则被告即能因此得到减刑的恩惠,实在有违公平。个人认为,这种立法,纯属仓促妥协的产物,未来流弊争议必多。
其实,重案久拖不决,极大的因素,在于案件量大,但诉讼资源分配失当,使得重案审理效率低落。简单地说,就是新案不能断,加上旧案不易清,件件积累,导致法院无法集中精力处理重大案件。
台湾刑事案件积压,有多么严重?简单向各位报告,在检察官”原则起诉,例外不起诉”的心态下,以2004年为例,经检察官起诉而进入司法审判的案件,约为12万4千件,平均每天有340件刑事案件由检察官提起公诉。民众自诉的平均每天也有4件。更不幸的,台湾刑事审判,二审采覆审制,相同问题到二审还可再争执,故当事人通常均会上诉,检察官尤其是”原则上诉,例外不上诉”,以避免惹人非议。加上三审非严格法律审,准许上诉三审结果通常是废弃原判,发回二审更审。这么上下来回作用,每名法官手头上都至少有几十个案件,压力甚大,二审特别严重。形成上下较窄,中间较宽,有如水桶状不正常的诉讼结构。
我想正本清源的作法,不应像是采用《刑事妥速审判法》的”锯箭式疗法”。而是要从案件的”流量管制”与”处理流程”两方面来加以克服。此刻应回归正常机制,回归2005年修改《刑事诉讼法》的老思路,真正作到一审为坚强事实审、二审采续审制、三审采严格法律审,配合??嗖黄鹪V、?起?、认罪协商、简易程序等,重建”金字塔型诉讼结构”。即藉由分层分工的法定审级程序,让”小案速断、大案慎重”,彻底改进审理与结案效率。使法官能减轻负担,集中精力处理重大案件,从而避免审理该类案件的久拖不决。
(三)预测与评论

高等学校章程制定暂行办法

教育部


高等学校章程制定暂行办法

中华人民共和国教育部令第31号

  《高等学校章程制定暂行办法》已经2011年7月12日教育部第21次部长办公会议审议通过,现予发布,自2012年1月1日起施行。

教育部部长 袁贵仁

二○一一年十一月二十八日

高等学校章程制定暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为完善中国特色现代大学制度,指导和规范高等学校章程建设,促进高等学校依法治校、科学发展,依据教育法、高等教育法及其他有关规定,制定本办法。

  第二条 国家举办的高等学校章程的起草、审议、修订以及核准、备案等,适用本办法。

  第三条 章程是高等学校依法自主办学、实施管理和履行公共职能的基本准则。高等学校应当以章程为依据,制定内部管理制度及规范性文件、实施办学和管理活动、开展社会合作。

  高等学校应当公开章程,接受举办者、教育主管部门、其他有关机关以及教师、学生、社会公众依据章程实施的监督、评估。

  第四条 高等学校制定章程应当以中国特色社会主义理论体系为指导,以宪法、法律法规为依据,坚持社会主义办学方向,遵循高等教育规律,推进高等学校科学发展;应当促进改革创新,围绕人才培养、科学研究、服务社会、推进文化传承创新的任务,依法完善内部法人治理结构,体现和保护学校改革创新的成功经验与制度成果;应当着重完善学校自主管理、自我约束的体制、机制,反映学校的办学特色。

  第五条 高等学校的举办者、主管教育行政部门应当按照政校分开、管办分离的原则,以章程明确界定与学校的关系,明确学校的办学方向与发展原则,落实举办者权利义务,保障学校的办学自主权。

  第六条 章程用语应当准确、简洁、规范,条文内容应当明确、具体,具有可操作性。

  章程根据内容需要,可以分编、章、节、条、款、项、目。

第二章 章程内容

  第七条 章程应当按照高等教育法的规定,载明以下内容:

  (一)学校的登记名称、简称、英文译名等,学校办学地点、住所地;

  (二)学校的机构性质、发展定位,培养目标、办学方向;

  (三)经审批机关核定的办学层次、规模;

  (四)学校的主要学科门类,以及设置和调整的原则、程序;

  (五)学校实施的全日制与非全日制、学历教育与非学历教育、远程教育、中外合作办学等不同教育形式的性质、目的、要求;

  (六)学校的领导体制、法定代表人,组织结构、决策机制、民主管理和监督机制,内设机构的组成、职责、管理体制;

  (七)学校经费的来源渠道、财产属性、使用原则和管理制度,接受捐赠的规则与办法;

  (八)学校的举办者,举办者对学校进行管理或考核的方式、标准等,学校负责人的产生与任命机制,举办者的投入与保障义务;

  (九)章程修改的启动、审议程序,以及章程解释权的归属;

  (十)学校的分立、合并及终止事由,校徽、校歌等学校标志物、学校与相关社会组织关系等学校认为必要的事项,以及本办法规定的需要在章程中规定的重大事项。

  第八条 章程应当按照高等教育法的规定,健全学校办学自主权的行使与监督机制,明确以下事项的基本规则、决策程序与监督机制:

  (一)开展教学活动、科学研究、技术开发和社会服务;

  (二)设置和调整学科、专业;

  (三)制订招生方案,调节系科招生比例,确定选拔学生的条件、标准、办法和程序;

  (四)制订学校规划并组织实施;

  (五)设置教学、科研及行政职能部门;

  (六)确定内部收入分配原则;

  (七)招聘、管理和使用人才;

  (八)学校财产和经费的使用与管理;

  (九)其他学校可以自主决定的重大事项。

  第九条 章程应当依照法律及其他有关规定,健全中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制的具体实施规则、实施意见,规范学校党委集体领导的议事规则、决策程序,明确支持校长独立负责地行使职权的制度规范。

  章程应当明确校长作为学校法定代表人和主要行政负责人,全面负责教学、科学研究和其他管理工作的职权范围;规范校长办公会议或者校务会议的组成、职责、议事规则等内容。

  第十条 章程应当根据学校实际与发展需要,科学设计学校的内部治理结构和组织框架,明确学校与内设机构,以及各管理层级、系统之间的职责权限,管理的程序与规则。

  章程根据学校实际,可以按照有利于推进教授治学、民主管理,有利于调动基层组织积极性的原则,设置并规范学院(学部、系)、其他内设机构以及教学、科研基层组织的领导体制、管理制度。

  第十一条 章程应当明确规定学校学术委员会、学位评定委员会以及其他学术组织的组成原则、负责人产生机制、运行规则与监督机制,保障学术组织在学校的学科建设、专业设置、学术评价、学术发展、教学科研计划方案制定、教师队伍建设等方面充分发挥咨询、审议、决策作用,维护学术活动的独立性。

  章程应当明确学校学术评价和学位授予的基本规则和办法;明确尊重和保障教师、学生在教学、研究和学习方面依法享有的学术自由、探索自由,营造宽松的学术环境。

  第十二条 章程应当明确规定教职工代表大会、学生代表大会的地位作用、职责权限、组成与负责人产生规则,以及议事程序等,维护师生员工通过教职工代表大会、学生代表大会参与学校相关事项的民主决策、实施监督的权利。

  对学校根据发展需要自主设置的各类组织机构,如校务委员会、教授委员会、校友会等,章程中应明确其地位、宗旨以及基本的组织与议事规则。

  第十三条 章程应当明确学校开展社会服务、获得社会支持、接受社会监督的原则与办法,健全社会支持和监督学校发展的长效机制。

  学校根据发展需要和办学特色,自主设置有政府、行业、企事业单位以及其他社会组织代表参加的学校理事会或者董事会的,应当在章程中明确理事会或者董事会的地位作用、组成和议事规则。

  第十四条 章程应当围绕提高质量的核心任务,明确学校保障和提高教育教学质量的原则与制度,规定学校对学科、专业、课程以及教学、科研的水平与质量进行评价、考核的基本规则,建立科学、规范的质量保障体系和评价机制。

  第十五条 章程应当体现以人为本的办学理念,健全教师、学生权益的救济机制,突出对教师、学生权益、地位的确认与保护,明确其权利义务;明确学校受理教师、学生申诉的机构与程序。  

第三章 章程制定程序

  第十六条 高等学校应当按照民主、公开的原则,成立专门起草组织开展章程起草工作。

  章程起草组织应当由学校党政领导、学术组织负责人、教师代表、学生代表、相关专家,以及学校举办者或者主管部门的代表组成,可以邀请社会相关方面的代表、社会知名人士、退休教职工代表、校友代表等参加。

  第十七条 高等学校起草章程,应当深入研究、分析学校的特色与需求,总结实践经验,广泛听取政府有关部门、学校内部组织、师生员工的意见,充分反映学校举办者、管理者、办学者,以及教职员工、学生的要求与意愿,使章程起草成为学校凝聚共识、促进管理、增进和谐的过程。

  第十八条 章程起草过程中,应当在校内公开听取意见;涉及到关系学校发展定位、办学方向、培养目标、管理体制,以及与教职工、学生切身利益相关的重大问题,应当采取多种方式,征求意见、充分论证。

  第十九条 起草章程,涉及到与举办者权利关系的内容,高等学校应当与举办者、主管教育行政部门及其他相关部门充分沟通、协商。

  第二十条 章程草案应提交教职工代表大会讨论。学校章程起草组织负责人,应当就章程起草情况与主要问题,向教职工代表大会做出说明。

  第二十一条 章程草案征求意见结束后,起草组织应当将章程草案及其起草说明,以及征求意见的情况、主要问题的不同意见等,提交校长办公会议审议。

  第二十二条 章程草案经校长办公会议讨论通过后,由学校党委会讨论审定。

  章程草案经讨论审定后,应当形成章程核准稿和说明,由学校法定代表人签发,报核准机关。 

第四章 章程核准与监督

  第二十三条 地方政府举办的高等学校的章程由省级教育行政部门核准,其中本科以上高等学校的章程核准后,应当报教育部备案;教育部直属高等学校的章程由教育部核准;其他中央部门所属高校的章程,经主管部门同意,报教育部核准。

  第二十四条 章程报送核准应当提交以下材料:

  (一) 核准申请书;

  (二) 章程核准稿;

  (三) 对章程制定程序和主要内容的说明。

  第二十五条 核准机关应当指定专门机构依照本办法的要求,对章程核准稿的合法性、适当性、规范性以及制定程序,进行初步审查。审查通过的,提交核准机关组织的章程核准委员会评议。

  章程核准委员会由核准机关、有关主管部门推荐代表,高校、社会代表以及相关领域的专家组成。

  第二十六条 核准机关应当自收到核准申请2个月内完成初步审查。涉及对核准稿条款、文字进行修改的,核准机关应当及时与学校进行沟通,提出修改意见。

  有下列情形之一的,核准机关可以提出时限,要求学校修改后,重新申请核准:

  (一) 违反法律、法规的;

  (二) 超越高等学校职权的;

  (三) 章程核准委员会未予通过或者提出重大修改意见的;

  (四) 违反本办法相关规定的;

  (五) 核准期间发现学校内部存在重大分歧的;

  (六) 有其他不宜核准情形的。

  第二十七条 经核准机关核准的章程文本为正式文本。高等学校应当以学校名义发布章程的正式文本,并向本校和社会公开。

  第二十八条 高等学校应当保持章程的稳定。

  高等学校发生分立、合并、终止,或者名称、类别层次、办学宗旨、发展目标、举办与管理体制变化等重大事项的,可以依据章程规定的程序,对章程进行修订。

  第二十九条 高等学校章程的修订案,应当依法报原核准机关核准。

  章程修订案经核准后,高等学校应当重新发布章程。

  第三十条 高等学校应当指定专门机构监督章程的执行情况,依据章程审查学校内部规章制度、规范性文件,受理对违反章程的管理行为、办学活动的举报和投诉。

  第三十一条 高等学校的主管教育行政部门对章程中自主确定的不违反法律和国家政策强制性规定的办学形式、管理办法等,应当予以认可;对高等学校履行章程情况应当进行指导、监督;对高等学校不执行章程的情况或者违反章程规定自行实施的管理行为,应当责令限期改正。

第五章 附 则

  第三十二条 新设立的高等学校,由学校举办者或者其委托的筹设机构,依法制定章程,并报审批机关批准;其中新设立的国家举办的高等学校,其章程应当具备本办法规定的内容;民办高等学校和中外合作举办的高等学校,依据相关法律法规制定章程,章程内容可参照本办法的规定。

  第三十三条 本办法自2012年1月1日起施行。





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