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郑州市物业管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-20 20:07:49  浏览:9191   来源:法律资料网
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郑州市物业管理条例

河南省郑州市人大常委会


郑州市物业管理条例

(2007年11月1日郑州市第十二届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过2007年12月3日河南省第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议批准)


第一章 总 则

  第一条 为规范物业管理活动,维护业主、物业使用人和物业服务企业的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称物业,是指已建成投入使用的房屋建筑及其附属的设施、设备和相关场地。
  本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对物业进行的维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。
  本条例所称业主,是指房屋的所有权人。
  本条例所称物业使用人,是指物业承租人或实际使用人。
  本条例所称物业服务企业,是指依法取得独立法人资格、具有相应资质,从事物业管理活动的企业。
  第三条 本条例适用于本市行政区域内的物业管理活动。
  第四条 物业管理应当按照房地产开发与物业管理相分离、政府指导与业主自治相结合的原则,逐步实现市场化、专业化、科学化管理。
  第五条 市、县(市)、区人民政府应当加强对物业管理监督管理工作的领导,建立物业管理的协调机制。
  第六条 市、县(市)、上街区房地产管理部门负责本行政区域内物业管理的监督管理工作。
  区(不含上街区)房地产管理部门按照本条例规定的权限,负责本辖区内物业管理的监督管理工作。
  城市规划、建设、市政、园林绿化、城市管理行政执法、价格、民政、公安、环境保护、安全生产监督管理、工商行政等有关行政管理部门应在各自职责范围内,共同做好物业管理的监督管理工作。
  第七条 街道办事处、乡(镇)人民政府负责协调本辖区内物业管理与社区建设之间的关系,协助房地产管理部门做好本辖区内物业管理的监督管理工作。
  居民委员会应当对业主大会、业主委员会的活动进行指导与监督,并依法调解本辖区内的物业管理纠纷。

第二章 业主、业主大会及业主委员会

  第八条 已领取房屋所有权证的,房屋所有权证上记载的房屋所有权人为业主。
  新建商品房已交付使用但未进行房屋权属登记的,经房地产管理部门登记备案的商品房买卖合同记载的买受人,在物业管理活动中视为业主。
  第九条 物业管理区域的划分,应当综合考虑物业的共用设施设备、建设规模、社区建设等因素,按照方便管理、降低管理成本的原则确定。
  第十条 已建成物业,其管理区域已经形成且无争议的,可以继续作为独立的物业管理区域。
  尚未划分或者确需调整物业管理区域的,由县(市)、区房地产管理部门会同街道办事处、乡(镇)人民政府按照有关规定划定或调整,并向业主公告。
  第十一条 一个物业管理区域内的全体业主成立一个业主大会。
  物业管理区域符合下列条件之一的,应当成立业主大会:
  (一)商品房屋出售并交付使用建筑面积占总建筑面积百分之五十以上的;
  (二)商品房屋出售并交付使用建筑面积占总建筑面积百分之三十以上百分之五十以下,且首套房屋交付使用已满十二个月的;
  (三)商品房屋出售并交付使用建筑面积占总建筑面积不足百分之三十,但首套房屋交付使用已满二十四个月且业主总数在三十人以上的。
  已出售公有住宅和非住宅物业,应当逐步成立业主大会,实行规范的物业管理。
  第十二条 符合业主大会成立条件的物业管理区域,由县(市)、区房地产管理部门会同街道办事处或乡(镇)人民政府协调成立首次业主大会会议筹备组(以下简称筹备组)。
  第十三条 筹备组成员由业主代表、建设单位代表、居民委员会代表、辖区公安派出所代表组成。其中,业主代表应不少于成员总数的二分之一。
  筹备组组长由居民委员会代表担任。筹备组成员名单应当以书面形式在物业管理区域内的公告栏内公告,公告时间不得少于七日。
  筹备组工作所需经费,由建设单位承担。
  第十四条 筹备组成立后,应当做好下列工作:
  (一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容;
  (二)拟定业主大会议事规则草案和管理规约草案;
  (三)登记业主有关资料,并确认业主在首次业主大会会议上的投票权数;
  (四)确定业主委员会成员候选人产生办法及名单草案;
  (五)召开首次业主大会会议的其他准备工作。
  筹备组应当自成立之日起四十五日内,组织业主召开首次业主大会会议。
  筹备组应当在首次业主大会会议召开十五日前,将本条第一款规定的有关事项在物业管理区域内公告。
  第十五条 建设单位及其选聘的物业服务企业、业主应当配合筹备组开展工作。
  建设单位及其选聘的物业服务企业应当向筹备组提供物业管理区域内业主名单、物业总建筑面积、分户建筑面积、共用设施设备、前期物业服务合同等资料。业主应当协助筹备组核对房屋权属证明和业主身份,提供联系方式。
  第十六条 一个物业管理区域内业主在一百人以上的,可以以幢、单元、楼层等为单位推选业主代表参加首次业主大会会议。业主代表应当于首次业主大会会议召开三日前就大会拟讨论的事项书面征求所代表业主的意见,并将经业主本人签字的书面意见在业主大会上如实反映。
  业主委托代理人参加业主大会会议的,应当出具书面委托书,明确委托权限、委托期限等内容。
  第十七条 首次业主大会会议应当对业主大会议事规则、管理规约和选举业主委员会成员等事项进行表决。
  第十八条 业主大会议事规则应当约定业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权的确定方法、业主委员会的组成和成员任期等事项。
  第十九条 管理规约应当约定下列主要内容:
  (一)共有或者共用物业的使用、维护要求;
  (二)物业管理区域内各类公共费用的分担、公共收益的分配;
  (三)业主大会、业主委员会工作经费的筹集、管理和使用;
  (四)全体业主及物业使用人应当共同遵守的行为准则;
  (五)物业管理争议的处理方式;
  (六)违反管理规约应当承担的责任。
  管理规约对全体业主和物业使用人具有约束力。
  第二十条  业主委员会成员人数由三人以上单数组成,最高不超过十一人。每届任期三年。
  第二十一条 业主委员会应当自选举产生之日起三十日内,持下列文件向县(市)、区房地产管理部门和街道办事处、乡(镇)人民政府备案:
  (一)业主委员会成立情况的书面报告;
  (二)业主大会议事规则;
  (三)管理规约;
  (四)业主委员会成员名单及基本情况;
  (五)法律、法规规定的其他材料。
  第二十二条 业主委员会应当于任期届满一个月前召集业主大会会议,完成换届选举工作。
  无正当理由逾期未换届或者业主委员会自行解散的,由县(市)、区房地产管理部门会同街道办事处或者乡(镇)人民政府在该物业管理区域内组织成立换届筹备组换届选举。
  换届筹备组由业主代表、业主委员会代表、居民委员会代表组成。换届筹备组应当自成立之日起七日内在物业管理区域内公布其成员名单,并自成立之日起三十日内组织业主召开业主大会会议选举产生新一届业主委员会。
  自新一届业主委员会备案之日起十日内,原业主委员会应当将其保管的财务凭证、印章、档案等文件资料移交新一届业主委员会,并做好其他交接工作。
  第二十三条 业主委员会日常办公费用等经费的筹集和使用由业主大会决定。
  业主委员会经费的收支使用情况应当每半年在物业管理区域内的显著位置公布,接受业主的监督。
  业主委员会任期届满,有百分之二十以上业主联名要求的,应当对业主委员会财务收支情况进行审计。
  第二十四条 业主委员会及其成员不得有下列行为:
  (一)利用职权谋私或者收受其他利益;
  (二)以业主委员会或者业主大会名义提供担保;
  (三)侵占业主财产或者损害业主利益;
  (四)在本物业管理区域内的物业服务企业任职;
  (五)法律、法规规定或者业主大会规定的其他情形。
  第二十五条 业主委员会成员因物业转让、灭失或者依法被追究刑事责任的,其成员资格自行终止。
  业主委员会成员有下列情形之一的,经业主大会会议通过,其业主委员会成员资格终止:
  (一)以书面形式向业主大会提出辞呈的;
  (二)连续三次无故缺席业主委员会会议的;
  (三)因疾病等原因丧失履行职责能力的;
  (四)有拒不交纳物业服务费等不履行业主义务行为的;
  (五)有严重侵害业主合法权益行为的;
  (六)因其他原因不宜继续担任业主委员会成员的。
  业主委员会成员应当自成员资格终止之日起三日内,将其保管的财务凭证、档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交业主委员会。
  第二十六条 物业管理活动中业主的权利、义务及业主大会、业主委员会的职责,按照《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》和《河南省物业管理条例》的有关规定执行。

第三章 前期物业管理

  第二十七条 在业主、业主大会选聘物业服务企业前,住宅物业建设单位应当通过公开招投标方式选聘具有相应资质的物业服务企业,实施前期物业管理。但投标人少于三个或者多层建筑总建筑面积在三万平方米以下、高层建筑总建筑面积在一万平方米以下的,经物业所在地的县(市)、区房地产管理部门批准,建设单位可以采用协议方式选聘物业服务企业。
  建设单位应当与其选聘的物业服务企业签订前期物业服务合同。
  第二十八条 建设单位通过招投标方式选聘物业服务企业的,应当按照以下规定时限完成招投标工作:
  (一)现售商品房项目在现售前三十日完成;
  (二)预售商品房项目在取得《商品房预售许可证》前完成;
  (三)非出售的新建物业项目在交付使用前九十日完成。
  第二十九条 在前期物业管理期间,物业交付使用前发生的物业服务费由建设单位承担;物业交付业主后的物业服务费,由业主承担。当事人另有约定的除外。
  第三十条 建设单位在销售物业前,应当参照临时管理规约示范文本制定临时管理规约。
  建设单位在销售物业时,应当将临时管理规约和前期物业服务合同向物业买受人明示,并作为物业买卖合同的附件。
  业主大会成立后制定管理规约的,临时管理规约失效。
  第三十一条 建设单位应当按照不低于物业总建筑面积千分之四的标准配置物业管理用房;二万平方米以下的物业项目,物业管理用房的建筑面积不得少于八十平方米。
  建设单位应当将物业管理用房纳入建设配套项目计划,与新建物业同步设计、同步施工、同步交付使用。
  物业管理用房,由物业服务企业和业主委员会使用;任何单位和个人不得擅自改变其用途。
  第三十二条 建设单位应当保证交付业主使用的物业达到合同约定的交付使用条件。
  未约定交付使用条件的,建设单位交付使用的物业应当符合有关部门规定的交付使用条件。
  第三十三条 建设单位应当在物业交付使用前,与其选聘的物业服务企业按照国家有关规定进行物业管理交接验收。
  物业管理交接验收的具体办法,由市人民政府另行制定。
  第三十四条 建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围承担物业的保修责任。
  建设单位应当设置维修机构,配备维修人员,履行维修责任,并在物业管理区域内公布维修联系电话。建设单位委托物业服务企业履行保修责任的,应当签订委托合同。
  物业服务企业应当协助业主或业主委员会联系建设单位落实保修责任。

第四章 物业管理服务

  第三十五条 业主大会依法选聘物业服务企业的,业主委员会应当参照物业服务合同示范文本与新选聘的物业服务企业签订书面物业服务合同,并自合同签订之日起三十日内报县(市)、区房地产管理部门备案。
  业主委员会与新选聘的物业服务企业签订的物业服务合同生效之日起,前期物业服务合同终止。
  第三十六条 业主大会依法选聘新物业服务企业的,业主委员会应当在新的物业服务合同生效之前,与原物业服务企业、新选聘的物业服务企业就交接时间、交接内容、业主欠费清交等事项进行约定。
  原物业服务企业和新选聘的物业服务企业应当按照约定做好交接工作。原物业服务企业不得以业主欠交物业服务费或其他相关费用等理由拒绝办理交接或拒不撤出。新选聘的物业服务企业不得强行接管。
  第三十七条 物业服务合同期满前三个月,业主委员会应当召集业主大会会议决定是否续约,并将结果及时告知物业服务企业。同意续约的,业主委员会与物业服务企业应当重新签订物业服务合同;物业服务企业不同意续约的,应当在合同期满两个月前在物业管理区域内公告全体业主。
  业主委员会或者物业服务企业决定提前解除物业服务合同的,应当告知对方,并提前三个月在物业管理区域内公告全体业主。
  第三十八条 物业服务企业应当按照物业服务合同的约定提供相应服务。物业服务企业提供服务,应当遵守下列规定:
  (一)严格执行国家和省、市规定的物业服务技术标准、服务规范;
  (二)及时向业主、物业使用人告知安全合理使用物业的注意事项;
  (三)确保消防等公共安全设施完好有效;
  (四)建立各种突发事件的处理机制和应急预案;
  (五)在物业管理区域内公示服务监督电话,定期听取业主有关改进和完善服务的意见和建议;
  (六)配合居民委员会做好社区建设和管理的相关工作。
  市、县(市)、区房地产管理部门应当对物业服务企业执行物业服务技术标准、服务规范和相关规定的情况进行监督检查,并记入企业信用档案。
  第三十九条 业主应当按照物业服务合同约定的标准和方式交纳物业服务费;逾期不交纳的,业主委员会应当督促其限期交纳,并可以在本物业管理区域内公示。逾期仍不交纳的,物业服务企业可以向人民法院提起诉讼或者根据仲裁协议申请仲裁。
  第四十条 物业服务收费,区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。不同物业的具体定价形式,按照省有关规定执行。
  物业服务收费实行政府指导价的,市、县(市)、上街区价格行政主管部门应当会同同级房地产管理部门,综合考虑物业服务等级标准等因素,制定基准价标准及浮动幅度,每年向社会公布一次。
  物业服务收费实行市场调节价的,物业服务内容、收费项目、收费标准由业主或业主委员会与物业服务企业在物业服务合同中约定。
  第四十一条 物业服务企业应当在物业管理区域内显著位置公示物业服务内容、服务标准、收费项目及收费标准。
  第四十二条 物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。
  供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位不得强制物业服务企业代收有关费用。
  物业服务企业接受委托代收有关费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。
  第四十三条 物业管理区域内共用部位、共用设施设备日常运行、维护和管理发生的费用,计入物业服务成本,由物业服务企业承担。
  第四十四条 住宅小区交付使用后,建设单位应当代为业主办理水、电、气、暖分户计量设施注册手续。
  物业服务企业经营管理中的用水、用电、用气、用暖等有关费用,应当由物业服务企业自行承担。
  第四十五条 市、县(市)、区房地产管理部门对受理的业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉应当及时调查处理,并在十日内答复投诉人。街道办事处、乡(镇)人民政府和居民委员会应当配合市、县(市)、区房地产管理部门处理物业管理活动中发生的争议和纠纷。

第五章 物业的使用、维护和专项维修资金

  第四十六条 物业的使用、维护应当遵守城市规划、建设、房地产、环境保护、市容环卫、园林绿化、市政、治安、消防等有关法律、法规、规章的规定。
  业主、物业使用人应当按照有利于物业安全使用和公平合理的原则,正确处理供水、排水、通行、采光、环境卫生、环境保护、异产毗连等方面的相邻关系。
  第四十七条 建设单位销售物业时,应当在销售场所将物业管理用房和物业共用部位、共用设施设备、配套绿化(含绿地率和绿地面积)及商业、教育、医疗等设施的规划设计平面图予以公示。
  建设单位申请物业所有权初始登记时,应当提出有关共用设施设备的登记申请,由房地产管理部门予以记载,归档备查,但不颁发权属证书。
  依法属于全体业主共有的物业共用部位、共用设施设备,由物业服务企业根据物业服务合同的约定承担相应的维修、养护责任。
  第四十八条 供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位,应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。
  第四十九条 物业管理区域内规划用于停放汽车的车位、车库,应当首先满足本物业管理区域内的业主、物业使用人的需要。
  第五十条 利用物业共用部位、共用设施设备设置户外广告或从事租赁等经营的,应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后,按照规定办理有关手续。在全体业主共有道路或者其他场地停放机动车辆的,是否交纳车位占用费,由业主大会决定。车主对车辆有特殊保管要求的,由车主和物业服务企业另行签订合同。
  经营收入和收取的车位占用费扣除经营管理成本后的业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用。
  第五十一条 物业管理区域内不得有下列行为:
  (一)损坏房屋承重和抗震结构;
  (二)未经规划等有关部门批准改变房屋用途和房屋外貌;
  (三)违反物业管理区域规划搭建建筑物、构筑物及其他设施;
  (四)擅自占用、挖掘道路、场地;
  (五)侵占绿地、毁坏花草树木;
  (六)乱设摊点或者乱倒垃圾、堆放杂物;
  (七)擅自在建筑物、构筑物上张贴、涂写、刻画;
  (八)超过规定标准排放噪音;
  (九)排放或者堆放有毒有害物质,堆放易燃易爆物品;
  (十)法律、法规禁止的其他行为。
  有前款所列行为之一的,物业服务企业、业主委员会应当予以制止;制止无效的,可以向有关部门举报或投诉。
  第五十二条 新建物业、公有出售房屋和拆迁安置中调换房屋的业主,应当在办理产权登记前按照有关规定交纳专项维修资金。
  本条例施行前未交纳专项维修资金的物业或者专项维修资金余额不足首次归集总额百分之五十的,由业主委员会根据业主大会的决定收交或续筹。收交或续筹的比例和方式由业主大会决定。
  第五十三条 专项维修资金管理实行业主所有、专户存储、专款专用、政府监管的原则。
  专项维修资金的具体管理办法,由市人民政府根据国家有关规定另行制定。

第六章 法律责任

  第五十四条 违反本条例第五十一条第一款第(二)、(三)、(五)、(六)、(七)、(八)项规定的,按照城市规划、园林绿化、城市市容和环境卫生、环境保护等有关法律、法规、规章规定处罚。
  前款规定的行政处罚权,在依法实行城市管理相对集中行政处罚权区域内的,由城市管理行政执法机关行使;其他区域内的,由有关部门按照法定权限行使。
  第五十五条 违反本条例第三十六条第二款规定,原物业服务企业拒绝办理交接手续或拒不撤出,或者新物业服务企业强行接管的,由县(市)、区房地产管理部门责令限期改正;逾期仍不改正的,处以一万元以上三万以下罚款,并建议原发证机关吊销其资质证书或者降低其资质。
  第五十六条 物业服务企业违反本条例第三十七条第二款规定擅自撤离的,由县(市)、区房地产管理部门责令改正,并处以五千元以上三万元以下罚款;情节严重的,建议原发证机关吊销其资质证书。
  第五十七条 违反本条例的行为,触犯其他法律、法规规定的,由有关部门按照其他法律、法规的规定予以处罚。
  第五十八条 业主或物业使用人违反本条例规定或者管理规约、临时管理规约的约定,损害其他业主、物业使用人合法权益的,应当依法承担民事责任。

第七章 附 则

  第五十九条 市人民政府可以就物业服务企业资质、物业服务项目招投标、物业服务收费等,根据国家、省有关规定,分别制定具体管理办法。
  第六十条 物业服务合同、管理规约、临时管理规约的示范文本,由市房地产管理部门制订。
  第六十一条 本条例自2008年3月1日起施行。



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南京市政府关于批转市规划局《南京市高层建筑日照分析控制管理规定》的通知

江苏省南京市政府


市政府关于批转市规划局《南京市高层建筑日照分析控制管理规定》的通知

宁政发(2009)259号


各区县人民政府,市府各委办局,市各直属单位:

  市政府同意市规划局拟定的《南京市高层建筑日照分析控制管理规定》,现转发给你们,请认真遵照执行。

二○○九年十月二十日

南京市高层建筑日照分析控制管理规定

(市规划局 2009年10月)

  第一条 为规范我市高层建筑日照分析的技术管理工作,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《城市居住区规划设计规范》、《住宅设计规范》以及《南京市城市规划条例实施细则》等法律法规和规范,结合我市工作实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于拟建高层建筑对有日照要求的建筑的日照影响分析。拟建多层建筑和小高层住宅对周边建筑按间距要求进行控制,但拟建多层建筑和小高层住宅位于本规定所确定的日照影响计算范围内的,应当进行日照影响分析。

  第三条 本规定所称日照分析是指采用计算机技术,在规定的范围内,就拟建高层建筑(包括共同构成影响的建筑,下同)模拟其在规定的日照标准日(大寒日或冬至日),对有日照要求的拟建、在建、或已建建筑的日照影响情况,分析计算有关量化指标。

  日照分析应当采用建设部或省建设厅鉴定通过的日照分析软件。

  第四条 本规定所称有日照要求的建筑是指居住建筑,老年公寓,集体宿舍,中、小学普通教室,托儿所、幼儿园的活动室及寝室,医院病房、休(疗)养院的寝室。

  第五条 日照分析的计算范围划分如下:

  被遮挡建筑的计算范围:北面为拟建高层建筑主体高度的1.35倍,最大不超过135米;东面、西面为拟建高层建筑向外各50米。当拟建高层建筑超过一幢时,其计算范围应叠加(见图示一)。

  遮挡建、构筑物的计算范围:以被遮挡建筑的北墙或被遮挡场地的北边界为基准,南面为最高遮挡建筑高度的1.35倍,最大不超过135米;东面、西面为被遮挡建筑向外各50米(见图示二)。当被遮挡建筑超过一幢时,其计算范围应叠加。

  位于或部分位于上述范围内的建筑物(包括设计方案已经审定,或已经批准尚未建设,以及正在建设的),应整体纳入计算。遮挡构筑物仅计算上述范围之内的部分。

  上述范围外的所有建筑物、构筑物或场地均不作日照分析。

  第六条 有日照要求的建筑日照标准为:

  (一)居住建筑应满足大寒日不低于2小时的日照标准。每套至少应有1个居住空间(卧室、起居室(厅),下同)满足日照标准。当1套居住建筑中居住空间总数超过4个时,其中应有两个满足日照标准。原有居住建筑已满足日照标准的房间数不得减少。

  (二)学生宿舍主朝向的寝室,应能满足与居住建筑居住空间相同的日照标准。

  (三)托儿所、幼儿园的活动室及寝室,应满足冬至日不少于3小时的日照标准,其活动场地应有不少于1/2的活动面积在标准的建筑日照阴影线之外。

  (四)中小学教学楼普通教室、医院病房、休(疗)养院的寝室、老年公寓的寝室应满足冬至日不低于2小时的日照标准。

  第七条 对可能产生日照影响的建设项目,建设单位应当委托具备乙级以上规划编制或建筑设计资质的单位或者相关研究机构进行日照分析,并编制《日照分析报告》。因建筑设计方案调整致使建筑位置、外轮廓、户型、窗户等发生改变的,应对调整后的方案重新进行日照分析,并重新编制《日照分析报告》。

  第八条 日照分析单位编制的《日照分析报告》应当符合本规定及《南京市高层建筑日照分析技术标准》的要求。

  第九条 市规划行政主管部门应当对《日照分析报告》成果和日照分析软件是否符合本规定要求进行审查,依法进行规划审批。

  第十条 建设单位应当向日照分析单位提供真实、全面的日照分析资料,不得弄虚作假。因建设单位提供的日照分析基础资料等原因导致日照分析结论错误,产生损害后果的,由建设单位依法承担相应责任。

  第十一条 日照分析单位应当出具真实、准确的日照分析报告,不得弄虚作假、隐瞒真实情况。因日照分析单位原因造成日照分析结论错误,产生损害后果的,由日照分析单位依法承担相应责任。

  第十二条 日照分析结果表明,拟建建筑造成有日照要求的建筑日照时数减少,但仍符合本规定第六条规定的日照标准的,视为符合要求。

  第十三条 日照分析结果表明,拟建建筑对有日照要求的建筑没有造成新影响的,无论原有日照时数是否满足标准,均视为符合要求。

  第十四条 溧水县、高淳县境内的高层建筑日照分析可参照本规定执行。

  第十五条 本规定自2009年12月1日起执行。




合同纠纷与合同诈骗案件界定交织与处理机制探析

钱 晖 钱少林

[论文概要]:合同诈骗是经济活动中最常见的一种犯罪形式,由于此类诈骗犯罪是利用经济合同的形式进行的,具有相当的复杂性、隐蔽性和欺骗性,往往与经济合同违约纠缠不清,并交织在一起。一般说来,合同诈骗的犯罪构成是二者之间的界限。但考虑到我国正处于经济转型期间,在处理具体案件时,应当根据刑法所规定的具体行为,并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断,作出司法认定。(全文10167字)

[关键词]:合同纠纷;合同诈骗;界定;交织;处理机制



一、问题的引出
合同纠纷与合同诈骗罪都是合同制度的衍生物,都是源于合同的签订、履行过程之中,都涉及合同双方义务的履行和权利的实现,都表现为当事人双方的利益冲突和纷争。一般而言,合同上的违约欺诈行为与合同诈骗具有同质性,都属于违法行为的范畴,都具有社会危害性,是与国家和法律所积极倡导和追求的行为规则模式,或称权利义务关系模型格格不入的行为,都是应当依法予以否定性评价和谴责的行为。但二者在社会危害性的程度上有着极为明显的分野,在制裁方式上也迥然有别。
从理论上说,合同诈骗是一个刑法上的问题,合同纠纷是一个民法上的问题,界限似乎很清楚,但在司法实践中,合同诈骗与合同纠纷的界定与处理,一直就是颇为棘手的问题。这不仅因为诈骗犯罪与民事欺诈外观相似,难以区分,同时由于各执法机关在处理上方式不同,相似的情况结果有时却大相径庭,各个处理机关甚至出现踢皮球推诿的现象,从而形成实践中的“司法瓶颈”。
笔者撰写此文拟将合同纠纷与合同诈骗之间的界定和两者之间的交织存在的情况以及处理这类纠纷的机制作分析一二,以期达到抛砖引玉之作用。
二、合同纠纷与合同诈骗罪的界定
(一)合同诈骗罪的构成要件
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪如下规定:有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。准确界定合同纠纷与合同诈骗,必须厘清合同诈骗罪的构成要件:
1、犯罪主体
本罪的主体是一般主体,凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪,依照刑法第二百三十一条的规定,单位亦能成为本罪的主体。因为本罪是在合同签订和履行过程中发生的,主体当然是合同当事人的一方。
合同纠纷诉讼的主体则不一定是合同的当事人。当合同当事人死亡或者失去民事行为能力,承担民事责任的可以是其继承人、财产权利的受让人,也可以依合同当事人的意思自治,重新设立民事责任的承担者。而合同诈骗罪的刑事责任的承担者,必然是合同一方的当事人,因为刑事责任的承担必须依据“罪责自负”的原则。
2、犯罪客体
合同诈骗罪侵害的客体为复杂客体,即既侵犯了合同他方当事人的财产所有权,又侵犯了市场秩序。合同是当事人之间为实现一定目的,明确相互权利义务的协议。合同是商品交换关系在法律上的表现形式,合同法律制度集中体现了商品经济关系发展的内在要求和一般规则,为商品交换提供了基本的行为模式。合同法律制度是维护社会经济秩序的基本保证。合同诈骗罪的行为人利用合同进行诈骗,极具欺骗性,社会危害性极大,极大地破坏了合同法律制度。
为了更好地界定合同诈骗罪,必须对本罪涉及的“合同”的种类及形式进行适度的界定。有观点认为,本罪所涉及的合同应当掌握在适用我国现行《合同法》的合同范围内。如常见的债权合同、抵押合同、质押合同、土地使用转让合同等民事合同以及一些不直接发生债权关系的如合伙合同、联营合同、承包合同等等。因为这些合同关系所涉及的客体(法律关系)都与市场经济秩序密切相关。合同法第二条规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。利用有关身份关系的协议进行诈骗的一般不认定为本罪。比如利用婚姻关系进行诈骗的,俗称“放鸽子”的行为,通常认定为构成诈骗罪。因些,构成本罪的“合同”不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。另外,行政法上的行政合同、劳动法中的劳务合同和国际法上的国家合同。由于国家行为不是刑法调整的范围,因此,此类合同也不属于合同诈骗罪中的“合同”。
对于合同诈骗罪的合同形式是否包括口头合同?有人认为按照合同法第十条、第三十六条的规定,口头合同是合同的一种形式,具有书面合同同等效力,应当包括在内。但实践中如果将所有的口头合同都认定为合同诈骗罪的合同,将在一定程序上混淆合同诈骗罪与诈骗罪的界限。因此,一般情况下,口头合同不宜认定,但在特殊情况下,双方的商业协议性质明显,有的时候还有其他票据、签字等书证佐证,从其本质出发,则可以认定为属于合同诈骗罪中的合同。
笔者认为,刑法并没有对本罪涉及的合同进行明确,也没有任何司法解释对此进行明确。这充分说明,立法者在设定本罪的客体时,是立足于合同法律制度的整体,而不是某项具体的合同。也就是说,本罪的社会性危害性,集中体现在对合同法律制度的侵犯,而不是具体对某项合同的侵犯。刑法对行为的评价,通常从两个方面来衡量。首先是“罪与非罪”,本罪中所涉及的具体的合同制度,对于认定行为的“罪与非罪”没有任何实际意义,因为刑法对其所能保护的社会关系,是平等保护的,你不能说侵犯了借贷合同制度就构成犯罪,侵犯了保管合同制度或者担保合同制度就不构成犯罪。其次是“此罪与彼罪”,由于刑法分则在设立罪名时,有特别规定,依照特别法优于普通法的原则,当行为人的行为既符合本罪的犯罪构成,又符合特别规定的罪名的犯罪构成时,就不应再认定为本罪。如刑法第十六章第五节规定的金融诈骗罪中,多数都可以认定为合同诈骗罪,只是由于法律的特别规定,才不作认定的。贷款诈骗罪,其本质就是侵犯了借贷合同制度。只是法律特别规定,在签订、履行贷款合同过程中,骗取金融机构(对方当事人)财物的,不是构成合同诈骗罪,而构成贷款诈骗罪。因此,对本罪涉及的“合同”的种类进行适度的界定,首先,对合同的理解应立足于合同法律制度本身,作广义的理解,而不是试图着眼于某些具体的合同;其次,从刑法调整的社会关系的范围的规定,来排除不属于刑法调整的合同行为,诸如行政法上的行政合同、国际法上的国家合同;再次,依照刑法的特别规定,将符合特别规定的合同诈骗行为涉及的合同排除在外。
至于合同的形式是口头合同还是书面合同,尽管司法实践过程中,存在着实际操作上的困难,主要是证据认定上的困难,但从理论上讲,合同的形式对本罪的构成没有影响。
3、犯罪的主观方面
本罪的主观方面只能依直接故意构成,且以非法占有目的。间接故意与过失不构成本罪。因此,认定行为人是否具有“非法占有目的”的主观故意是认定行为人是否构成本罪的关键。这一问题的焦点是“非法占有目的”是在什么时候产生,是否必须在合同签订的当时就有?还是可以在合同签订后产生?从理论上讲,犯罪行为实施的当时,必须是明知自己是在利用经济合同,以欺骗手段,实施骗取公私财物的行为。这些问题在理论上比较好理解,但在实际中,在证据的采用上和事实的认定上较难操作。刑法在本罪的条文结构设置上,采用了叙明罪状和概括罪名,对犯罪的具体状况做了详细的描述,对犯罪者的行为方式进行了列举。刑法第224条列举的五种具体情形中,前三项都明显可以看出规定的是在签订合同过程中就要有“非法占有”的犯罪故意,只有第四种“携款逃匿”的行为,主观故意要靠推断得出。即客观行为具备“携款逃匿”,是否还需要证明当事人的“非法占有的目的”?为此,有的主张不需要证明主观上的“非法占有的目的”,只要存在“携款逃跑”的行为就应当定罪。有的主张只要有证据和事实证明行为人在签订合同时没有诈骗的故意,就不应当构成合同诈骗犯罪。笔者认为,这种情况一般在实践中很难确认行为人在签订合同时的主观故意,在没有事实证明行为人签订合同时没有“非法占有的目的”,而实施了“携款逃匿”的行为,根据刑法规定的“在签订、履行合同过程中”的规定,可视为在履行中产生的非法占有的犯罪故意,应予认定。但是如果要有证据证明,确定被告人没有非法占有的目的的情况,则不应当认定构成本罪。
4、犯罪的客观方面
本罪的客观方面表现在以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,实施了骗取对方当事人财物,数额较大的行为,其客观表现形式主要有以下几种:
(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。
(二)区分合同诈骗罪与一般合同纠纷的界限
合同纠纷与合同诈骗罪有许多相似之处:第一,两者都产生于民事交往过程中,且都以合同形式出现;第二,在履行合同过程中,对合同所规定的义务都不履行或不完全履行;第三,都表现为对特定物的非法占有。第四,合同诈骗罪在客观行为上表现为虚构事实或隐瞒事实真相,合同纠纷中的当事人有时也伴有欺骗行为。特别中合同欺诈行为更是极其相似。合同欺诈是指以获取不平等的经济利益为目的,在经济活动中故意以不真实的情况作为真实的意思表示,使他人判断错误,从而达到在发生、变更、消灭一定经济法律关系时获得优于对方当事人的经济利益的行为。构成合同欺诈的条件,一是行为人主观上有欺骗对方的故意;二是客观上实施了一定程序的欺骗行为;三是使对方当事人产生错觉签订了合同;四是合同没有履行或没有完全履行,使对方当事人蒙受经济损失。
尽管合同诈骗与合同纠纷有许多相似之处,但两者的本质区别。行为人主观上有无非法占有他人财物的目的,是区分两者的关键。刑法规定的合同诈骗手段是“虚构事实或者隐瞒事实真相”,合同法和民法通则规定的民事欺诈的是“以欺诈、胁迫手段”,两种行为的相同点是“制造虚假的事实,使用了欺骗手段”和非法(违反刑法和民法之别)获取了财物。二者的不同点是,在主观故意上合同诈骗者在签订合同或履行合同时根本就不希望履行合同,只想享有合同约定的权利,没想承担合同规定的义务;而民事欺诈则恰恰相反是希望合同的履行,通过合同的履行实现骗得非法钱财的目的,如通过产品质量有瑕疵、合同延期履行、拖欠货款等方式实现非法获利的目的。这是罪与非罪的界限。
我们的社会正处在经济转型时期,一些合同当事人在没有资金情况下,依靠以虚构事实骗得的资金进行经营,盈利了可以履行合同,亏损了则无法返还骗取的资金。一般被称为“拆东墙补西墙”或“借鸡下蛋”的情况。这种情况在实践中,一般都属于事实不好确定的情况,在审判实践中,这类案件判决的事实都没有确定为“借鸡下蛋”,特别是对“成功胜算机会很少,毫无希望”的情况,很难确认是“借鸡下蛋”的主观心理还是合同诈骗的心理。所以一般都以签订合同时,就有犯罪故意认定。但在事实上如果有的证据确实能确定是“借鸡下蛋”的事实,应当按照民事欺诈处理。
所以,我们在理论上要坚持具备非法占有目的的主观故意,在实践中要严格把握证据,只要客观上存在法定犯罪行为的事实,没有确凿的证据证明被告人主观上的“清白”,就应当认定为有罪。合同诈骗罪是目的犯,以“非法占有”为目的。非法占有目的的有无是认定合同诈骗罪的关键。而司法实践中侦查机关面临的最大难题是如何查证和认定行为人“非法占有”的主观故意,许多诈骗案件由于受侦查技术及侦查人员能力的局限,难以查证行为人的主观目的而无法追究其刑事责任。那么,司法实践中如可认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的呢?笔者认为,在处理具体案件时,应当根据其是否是刑法所规定的具体行为,并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断,作出司法推定。根据司法实践经验,在司法推定时,应全面考察行为人以下各方面的客观因素:
(1)行为人在签订合同时有无履约能力。行为人的履约能力可分为完全履行能力、部分履约能力和无履约能力三种情形,应分别不同情况加以认定:有完全履约能力,但行为人自始至终无任何履约行为,而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同,占有对方财物,应认定为合同诈骗;有完全履约能力,但行为人只履行一部分,如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成,应认定为民事欺诈行为;如果其部分履行意在诱使相对人继续履行,从而占有对方财物,应认定为合同诈骗;有部分履约能力,但行为人自始至终无任何履约行为,而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同,占有对方财物,应认定为合同诈骗;有部分履约能力,同时亦有积极的履约行为,即使最后合同未能完全履行或完全未履行,应认定为民事欺诈行为;但是,如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同,从而占有对方财物,应认定为合同诈骗;签订合同时无履约能力,之后仍无此种能力,而依然蒙蔽对方,占有对方财物的,应认定为合同诈骗;签订合同时无履约能力,但事后经过各种努力,具备了履约能力,并又有积极的履约行为,则无论合同最后是否得以完全履行,均只构成民事欺诈。
(2)行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。诈骗行为绝大多数是作为,而不可能是单纯的不作为。其主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为,即使合同未能履行,也不能定合同诈骗罪。没有诈骗行为,不能定合同诈骗罪,但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合其他客观因素作具体分析。一般说来,在签订和履行合同过程中,行为人在事实上虚构了某些成分,但是并未影响合同的履行,或者虽然合同未能完全履行,但是本人愿意承担违约责任,足以证明行为人无非法骗取他人财物的目的,故不能以合同诈骗罪论处。
(3)行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为。履约行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意,也是认定行为人是否存在“骗取钱财” 目的的重要客观依据。一般说来,凡是有履行合同诚意的,在签订合同后,总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行,也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人,在合同签订以后,根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形,不论其有无履行合同的实际能力,均应以合同诈骗罪论处。“实际存在的履行行为,必须是真实的履行合同义务的行为,而不是虚假的行为”。履行行为是否真实,应当结合履约能力的不同情形来判断,这里应该注意以下两种情况下对行为性质的认定:第一种情形,行为人在签订合同后采取积极履约的行为,在尚未履行完毕时,行为人产生了非法占有对方财物的意图,将对方财物占为已有。此种情况下,行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的,但由于其非法占有的故意产生在履行合同的过程中,其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性,应构成合同诈骗罪。第二种情形,行为人在取得相对人财物后,不履行合同,迫于对方追讨,又与他人签订合同骗取财物,用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。这种行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施,不是一种真实的履行行为,应认定为合同诈骗罪。
(4)行为人对取得财物的处置情况。若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同,则当事人对其占有的他人财物的处置情况,很大程度上反映了其当时的主观心理态度,不同的心理态度,对合同标的处置也必然有所不同。所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的:如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍,或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等,应认定为行为人有“非法占有”之故意,其行为构成合同诈骗。如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行,即使客观上未能完全履行合同之全部义务,一般不以合同诈骗论。如果行为人将取得的财物没有用于履行合同,而是用于其他合法的经营活动,只要在合同有效期限内将对方财物予以返还,应视为民事欺诈;当其没有履约行为时,应认定为合同诈骗。
(5)行为人在违约后有无承担责任的表现。一般情况下,具有履行合同诚意的行为人,发现自己违约或者对方提出违约时,尽管从自身利益出发,可能提出辩解以减轻责任,但却不会逃避承担责任。当无可辩驳自己违约时,会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后,大多采用潜逃等方式进行逃避,使对方无法挽回自己的损失。但是,必须注意的是,对那些不得已外出躲债,或者在双方谈判时百般辩解否认违约的,不能一概认定为合同诈骗,应该结合其他客观因素作具体分析。
(6)行为人未履行合同的原因。影响合同未履行的原因包括主客观两种情况。行为人在履行合同过程中享受了权利,而不愿意承担义务,表明合同未履行是由于行为人主观上造成的,从而说明行为人具有“非法占有”的目的,应以合同诈骗论处。但是,如果合同当事人享受了权利,自己尽了最大努力去承担义务,只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况,导致合同无法得到全面履行,这种情况下,行为人不具有“非法占有的目的”,应以合同纠纷处理。
三、合同纠纷与合同诈骗交织时的处理机制
审判实践中,某些合同纠纷案件常常表现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响。此类案件如何处理,在司法实践中常常是困扰法官的难题。本文拟从下列几个方面以合同纠纷与合同诈骗交织时的处理机制进行探讨。
(一)合同纠纷、合同诈骗交织案件的程序问题
合同纠纷案件与合同诈骗案件相关联的程序问题,大家耳熟能详的一个基本原则就是“先刑后民”。1985年8月19日和1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部两次联合下发了《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》。这两个通知实际上是我国“先刑后民”原则的最初的司法文件来源。1991年4月9日颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定:“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,应当中止诉讼”。更是为“先刑后民”的原则提供了立法上的依据。笔者认为,合同纠纷案件与合同诈骗案件相关联的程序处理上确产“先刑后民”的原则,其实就是解决主管和管辖的问题。当合同纠纷案件与合同诈骗案件交织在一起时,首先要解决是先由审判机关主管还是由侦查机关主管?其次,当合同纠纷案件与合同诈骗案件交织在一起时,审判机关先处理刑事案件还是先处理民事案件?

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