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再揭劳动合同法漏洞:试用期解除劳动合同/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 11:19:58  浏览:9552   来源:法律资料网
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再揭劳动合同法漏洞:试用期解除劳动合同

李迎春律师


引言:笔者曾经在劳动合同法一颁布就首次提出“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”存在重大漏洞,已经引起了有关部门的高度重视,现针对劳动合同法试用期解除劳动合同条款提出如下意见,供各位批评指正。



劳动合同法第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。本条为预告性解除条款,也称无过失性辞退,在符合上述三种情形的,用人单位可解除劳动合同。


劳动合同法第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。劳动合同法第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同,但第二十一条规定用人单位在试用期内解除劳动合同又排除了第(三)项的适用,即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”。这似乎自相矛盾。


我们都知道,试用期包含在劳动合同期内,试用期也是劳动合同期限的一部分,当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可解除劳动合同,这里的客观情况发生重大变化不可避免的会正好遇到劳动者正处于试用期的情形,既然法律规定用人单位可以解除合同,在试用期内理应也可解除。如果非要把第四十条规定的用人单位可解除劳动合同的时段理解为试用期后的“正式合同期”, 那么,既然“正式期”用人单位可依据第四十条第(三)项解除劳动合同,而双方仍处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同,似乎不合情理,显得本末倒置。


同样的问题,发生在劳动合同法第四十一条身上。劳动合同法第四十一条规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。但根据劳动合同法第二十一条规定,如果劳动者处于试用期内,用人单位却不得依据本条解除劳动合同。笔者认为,在符合法定裁员条件及程序下,用人单位依据法律规定可裁减“正式”员工,却无法裁减“试用”员工,这不得不令人感到奇怪。难道处于试用期的劳动者的权利还更大于处于“正式期”的劳动者的权利?“试用期”本来就是一个双方相互了解、相互考察的磨合期,这段时期劳动关系并不稳固,劳动者提前三天通知就可离职,劳动者不符合录用条件的,用人单位也可解除合同。既然法律规定在“正式期”可解除合同,为何要限制试用期内劳动合同的解除?遇到这种情况,司法实践中用人单位完全可以等多几天(毕竟试用期不长),等到试用期满再行解除劳动合同或者裁员,同样可达到目的,对于劳动者来说,只是结果迟几天到来而已,法律做出这种限制意义又何在呢?(文:广东瀚宇律师事务所 李迎春律师)


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内蒙古自治区暂住人口管理办法

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区暂住人口管理办法
 
1992年4月18日 内蒙古自治区人民政府令第37号




  第一条 为了加强暂住人口管理,保护社会治安秩序,保障暂住人口的合法权益,根据有关法律、法规,结合自治区实际,制定本办法。


  第二条 自治区的暂住人口和留宿、招用暂住人口的国家机关、社会团体、企业事业单位、部队及出租房屋的房主、居民住户的户主,均应遵守本办法。
  香港、澳门、台湾同胞,华侨及外国人、无国籍人在自治区内暂住的,按照有关规定办理。


  第三条 暂住人口是指离开常住户口所在地,到其他旗、县、市居住三日以上的下列人员:
  (一)随父母、配偶、子女或其他亲属的;
  (二)探亲、访友、旅游、治病、寄读的;
  (三)从事劳务或生产经营活动的;
  (四)在驻自治区、盟市、旗县办事机构中工作的;
  (五)中外合资、合作经营企业或外资企业聘用的;
  (六)劳改、劳教人员保外就医或因事请假回家的;
  (七)因其他原因暂住的。


  第四条 公安机关是暂住人口的主管部门,劳动、工商、房管、城建、计划生育等部门和银行,协同公安机关做好暂住人口的管理工作。


  第五条 对暂住人口,分别实行登记管理和发证管理。


  第六条 不从事劳务或生产经营活动的暂住人口,按下列规定实行登记管理:
  (一)暂住人口须凭户主《户口簿》和本人《居民身份证》或其他身份证件,办理暂住登记;
  (二)暂住在居民户中的,在到达暂住地三日内,向住地公安派出所申报暂住登记,离开时应申报注销。离公安派出所较远的嘎查、村,也可向嘎查、村民委员会申报暂住登记;
  (三)暂住在国家机关、社会团体、企业事业单位、部队的,由所在单位的人事或保卫部门负责暂住人口的登记管理,住地公安派出所应督促检查;
  (四)暂住在宾馆、饭店、旅店、招待所的,由留住单位按有关规定查验证件,办理住宿登记,并定期向所在地公安派出所报告;
  (五)劳改、劳教人员因保外就医或请假回家暂住的,须由本人持劳改、劳教机关的证明,在到达住地二十四小时内,向住地公安派出所申报暂住登记,离开时申报注销。


  第七条 从事劳务或生产经营活动的暂住人口,按下列规定实行发证管理:
  (一)暂住人到达暂住地三日内,应向暂住地公安派出所申领《暂住证》;
  (二)申领《暂住证》,须交验暂住人《居民身份证》、户籍所在地乡级以上人民政府证明或其他身份证件,并交近期一寸半身正面免冠照片两张;
  (三)招用暂住人口在本单位居住的,由用人单位人事或保卫部门持招标、聘请证明,暂住人《居民身份证》和户籍所在地乡级以上人民政府证明及近期一寸半身正面免冠照片两张,向住地公安派出所申报集体暂住登记,并逐人办理《暂住证》;
  (四)暂住人离开暂住地时,须到原发证公安派出所办理注销手续,缴销《暂住证》;
  (五)申领《暂住证》,应缴纳工本费和暂住人口治安管理费。


  第八条 国家规定持边境通行证方可进入的地区,申报暂住登记或申领《暂住证》,应交验边境通行证。


  第九条 《暂住证》在本旗、县、市或设区的市内有效。暂住人在本旗、县、市或设区的市内需要变动暂住地址的,须事先到原发证的公安派出所办理变动手续,并到新暂住地公安派出所办理注册登记。
  《暂住证》丢失、损坏的,应及时向住地公安派出所报告,并补领新证。


  第十条 《暂住证》有效期限为一年。


  第十一条 《暂住证》由自治区公安厅印制。


  第十二条 暂住人口聚居区或集体暂住一百人以上的,应建立治安保卫组织;不足一百人的,应指定治安保卫员,协助用人单位保卫部门和住地公安派出所做好治安保卫工作。


  第十三条 暂住人口必须持有效《暂住证》方可从事劳务和生产经营活动。
  国家机关、社会团体、企业事业单位、部队和个体经营者不得雇用未领取有效《暂住证》的暂住人口。
  劳动、工商、城建等部门,不得为未领取《暂住证》的暂住人口办理招工、营业执照和用地许可证手续,银行不得为其开立帐户。


  第十四条 在暂住地从业生活的已婚育龄夫妻,必须持有户籍所在地乡级人民政府出具的计划生育证明书,并经暂住地苏木、乡、镇人民政府或街道办事处签注意见,公安、工商、劳动部门方可准予登记暂住户口、领取营业执照,签订劳务合同。


  第十五条 暂住人口应严格遵守国家、自治区有关婚姻及计划生育的法律、法规和政策。
  暂住人口结婚的,应到其一方户籍所在地的婚姻登记机关申请结婚登记。
  暂住人口育龄夫妻要求生育的,必须持户籍所在地旗县级计划生育主管部门签发的《准生证》,并经暂住地旗县级计划生育部门核准后,方可生育。所生子女统计在母亲一方的户籍所在地。在婴儿出生一个月内,由父母一方持《出生证》和《暂住证》,向暂住地公安派出所申报暂住登记。


  第十六条 未申报暂住登记和申领《暂住证》的暂住人口,任何单位和个人均不准向他们出租、出卖房屋。


  第十七条 房屋出租人发现承租人利用承租的房屋进行违法犯罪活动,有权制止并及时报告公安机关。


  第十八条 对认真执行暂住人口管理的有关规定和本办法,有显著成绩的单位和个人,由旗、县级以上人民政府或公安机关,给予表彰、奖励。


  第十九条 对违反本办法,有下列行为之一的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十九条的规定,进行处罚:
  (一)不按规定申报暂住登记或申领《暂住证》,不办理变动手续,经公安机关通知后拒不改正的;
  (二)伪造、涂改、转借、出卖《暂住证》的;
  (三)留宿暂住人口的单位和个人,不按规定办理住宿登记的;
  (四)将房屋出租或卖给未领《暂住证》的暂住人口的。


  第二十条 暂住人口有卖淫、嫖娼和赌博等违法犯罪行为的,依据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》和《内蒙古自治区禁止赌博条例》的有关规定处罚。进行其他犯罪活动的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十一条 被处罚人对处罚不服的,可按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十九条的规定,申请复议或向当地人民法院起诉。复议机关逾期不作决定的,被处罚人可按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定,向当地人民法院起诉。


  第二十二条 本办法在实施中的具体问题由自治区公安厅负责解释。


  第二十三条 本办法自发布之日起施行。

珠海市城市管理相对集中行政处罚权实施办法

广东省珠海市人民政府


珠海市城市管理相对集中行政处罚权实施办法

珠海市人民政府令第31号
  

《珠海市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》业经2001年第34次市政府常务会议通过,现予发布,自2002年1月1日起施行。


市长 方璇
二OO一年十二月十六日

                      

 珠海市城市管理相对集中行政处罚权实施办法

  第一章 总 则
  第一条 为了加强域市管理,维护城市秩序,提高行政执法水平和效能,优化执法环境,保护公民、法人和其它组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院法制办公室《关于在广东省珠海市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》及珠海市市级党政机构改革方案实施意见,制定本办法。
  第二条 城市管理行政执法局(下称执法局)是经国务院授权国务院法制办公室批复同意并经省政府批准设立的集中行使城市管理行政处罚权的行政机关。
  市人民政府依法设立执法局,负责按本办法的规定集中行使城市管理行政处罚权,香洲区设立区城市管理执法局,在街道办(镇)设中队,按隶属关系分别以市、区执法局的名义行使行政处罚权。斗门、金湾区具备条件后再设立区执法局及下属执法队。
  第三条 城市管理行政执法实行统一指挥、分级管理。区执法局主要负责人的任免、调动由市执法局与区政府共同组织考察和考核,再由区政府按程序任免、调动。
  市执法局统一行使全市城市管理行政执法工作的业务领导权。对全市城市管理行政执法工作实施组织、协调、督查和考核,统一组织城市管理行政执法人员的录用、培训、考核和奖惩,统一定制执法人员制服和申请办理执法人员《行政执法证》。
  第四条 市执法局负责组织全市性、跨区性、专项的城市管理行政执法工作,必要时可指挥和调动各区执法人员集中查处违法行为,可直接查处重大案件或认为应直接查处的案件。
  区执法局按管辖区域行使行政处罚权,认为自己难以查处的案件,可提请市执法局查处。
  第五条 执法局应当建立执法人员轮岗交流制度,实行行政执法责任制和评议考核制,切实提高行政执法水平。
  第六条 单位和个人应当积极支持执法局执行公务,并有权制止和检举揭发违反城市管理的行为。
  第二章 管理职责
  第七条 执法局的具体职责是:
  (一)行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权,强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施;
  (二)行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;
  (三)行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;
  (四)行使市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权:
  (五)行使环境保护管理方面法律、法规、规章规定的对社会生活噪声污染和建筑施工噪声污染的行政处罚权,对向大气排放有毒有害气体和烟尘的行政处罚权,对向城市建成区内排放生活污水的行政处罚权;
  (六)行使工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权;
  (七)行使公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚权;
  (八)行使旅游管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;
  (九)行使文化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;
  (十)行使燃气、供气、排污管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;
  (十一)行使生猪屠宰管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;
  (十二)行使烟花爆竹管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;
  (十三)行使法律、法规、规章和省、市人民政府规定的其它职责。
  前款规定的职责,在执法局正式运作以后,可以逐步到位,尚未由执法局集中行使之前,仍由原承担这些职能的行政执法机关行使。
  第八条 城市管理行政执法人员执行公务时,可以行使下列权利:
  (一)进入被检查单位或现场进行调查或者依照法律、法规的现定进行检查;
  (二)查阅、调阅或复制被检查单位、个人与检查事项有关的资料;
  (三)依法采用录音,录(摄)像等取证手段,取得有关证据材料;
  (四)依法对违法行为所涉及的工具、物品、证件以及建筑物、构筑物予以查封、扣押或对证据进行先行登记保存;
  (五)依法实施行政处罚;
  (六)法律、法规、规章规定的其它职权。
  第九条 市、区相关行政管理部门应当积极支持、配合执法局依法集中行使行政处罚权。
  行政处罚权相对集中行使后,原有关行政管理部门不得再行使已由执法局集中行使的行政处罚权。仍然行使的,其作出的行政处罚决定一律无效。
  第三章 处罚程序
  第十条 城市管理行政执法人员执行公务时,应统一着装,配戴执法标志、出示行政执法证件,严格按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序进行执法。
  第十一条 对公民处以50元以下,对法人或其它组织处以1000元以下罚款或者警告行政处罚的,执法人员可以当场填写预定格式、编有号码、加盖执法局公章的处罚决定书,作出行政处罚。其中,依法给予20元以下罚款或不当场收缴罚款事后难以执行的,执法人员可以当场收缴罚款。
  除前款规定的可以当场作出的行政处罚外,执法局实施的其它行政处罚。必须全面、客观、公正地调查、取证。调查、取证终结,由执法局负责人对调查结果进行审查,对确应受行政处罚的,作出处罚决定,下达处罚决定书。对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚,执法局负责人应当组织集体讨论决定。
  第十二条 执法局在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照,对公民的违法行为处以1000元以上罚款、对法人或其它组织的违法行为处以50000元以上罚款等行政处罚决定,应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,应当组织听证。
  第十三条 同一违法行为同时违反若干处罚规定的,执法局应按其中最重一项进行处罚,不得重复处罚。
  第十四条 执法局查处的违法案件,需要作技术鉴定的,应委托相关行政管理部门或专业鉴定机关鉴定。
  第十五条 执法局实施行政处罚时,应遵守下列规定:
  (一)制作统一规范格式的或者开具统一印制的行政处罚决定书;
  (二)使用财政部门统一印制的罚款收据;
  (三)当场作出罚款处罚决定的(按本规定第十一条第一款规定当场收缴罚款除外),应告知被处罚人在7日内到指定的银行缴纳罚款;
  (四)告知当事人应有的权利;
  (五)罚没款项全部上交国库;
  (六)没收的物品应严格按照国家有关规定处置,不得自行留用。
  第十六条 执法局实施强制措施时,必须遵守下列规定:
  (一)向当事人发出经执法局有关负责人签发的通知书,并可以提请有关单位予以协助;
  (二)实施查封、扣押、证据先行登记保存时,应制作清单,写明财物、证据的名称、种类、规格、数量和完好程度,由承办人和当事人签名或盖章。清单内执行单位和当事人各执一份;
  (三)查封、扣押的期限不得超过一个月。特殊情况经市执法局批准可延长期限一个月;对不宜保存的鲜活、容易变质腐烂的物品,应当按照有关规定及时作出妥善处理;
  (四)可以委托有关单位保管被查封、扣押的物品,保管费由被查封、扣押人支付;
  (五)违法建筑物、构筑物和设施需要强制拆除的,应向当事人发出限期拆除通知书,逾期不拆除,由执法局组织拆除,所需费用由当事人支付或以料抵工。
  第十七条 市执法局认为区执法局作出的行政处罚违法不当的,应当责令其纠正。区执法局拒不纠正的,市执法局可以直接予以纠正。
  必要时,市执法局可以直接查处区执法局管辖的案件。
  第十八条 当事人对区执法局作出的处罚决定不服的,可依法向所在区人民政府或市执法局申请行政复议,也可直接向人民法院提起行政诉讼。对市执法局作出的处罚决定不服的,可依法向市人民政府申请行政复议或直接向人民法院提起行政诉讼。除法律、法规另有规定外,行政复议和行政诉讼期间不停止行政处罚的执行。当事人逾期不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关依法强制执行或申请人民法院强制执行。
  第十九条 对妨碍城市管理行政执法人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚。构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
  第二十条执法局应当建立行政执法监督制度。
  单位和公民对城市管理行政执法人员在执法中的违法行为,有权向执法局或者其上级部门举报,执法局或者其上级主管部门应当按规定及时查处。
  第二十一条 城市管理行政执法人员在执行本办法时,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
  第四章 附 则
  第二十二条本办法由市法制局负责解释。
  第二十三条本办法从2002年1月1日起施行。




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