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对运用法律手段确保电费债权实现的若干思考/吴忱学

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 19:28:58  浏览:9730   来源:法律资料网
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对运用法律手段确保电费债权实现的若干思考

吴忱学

【摘要】通过对目前一些欠费现象的思考,提出对信用记录不良的用电客户,可以应用担保的几种方式,实现电费债权的合法实现的设想。同时作者认为有必要建立用电客户诚信体系,以及将交纳电费状况纳入社会诚信体系建设中。
【关键字】担保 债权 实现 诚信

1、前言
电能作为一种特殊商品,产、供、销同时进行,难以存贮。“先用电,后缴费”是我国电力商品交易中长期沿袭的一项约定俗成的规则,正是这项不尽完全合理的惯例使供电企业可能承担客户用电后不按期按约缴费、拒绝逃避缴费或丧失偿债能力等经营风险。造成的欠电费问题一直困扰着供电企业的健康发展,如何确保电费的回收是供电营销人思考的重要课题。目前,供用电双方签订的供用电合同,具有法律效力,确保了供电方有权按合同约定的时间收取相应的电费,用电人不得拖延支付电费,否则,就应当按照约定支付违约金,供电人可以按照法律规定的程序中止供电。供用电合同的这些规定或约定,基本能保障供电企业电费的回收工作,但是一些生产经营不善企业、房屋动拆迁等情况仍然出现了电费回收难的情况,这就需要供电企业充分利用法律手段维护供电企业的合法利益。
2、在供用电合同履行过程中设定担保的现实意义
供用电合同是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。用电人按合同使用电能后,产生了电费,即有义务向供电企业支付电费的义务。为了确保债务人履行义务、债权人实其债权,我国特别制定了《中华人民共和国担保法》。《担保法》第2条规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。”据此,在我国担保适用于借贷、买卖、货物运输以及加工承揽四类合同。
供用电合同系买卖合同,完全适用于《担保法》。但由于电力作为特殊商品,同时基于担保的自愿性,在供用电合同签订初始一般不设担保,但在履行过程中,特别是在用电客户出现履约能力下降或是用电客户社会诚信记录恶化,有可能损害用电方利益时,则供电企业完全可以要求客户提供担保。担保合同具有从属性,它从属于供用电主合同。当供用电主合同履行中出现了信用危机,根据《合同法》第68条中的不安抗辩权为供电企业要求欠费客户提供担保给予了法律依据。不安抗辩权是指在双务合同中,先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以对待给付之虞时,有权要求对方先为对待履行或提供担保,在对方未为对待履行或未提供担保时,有权中止合同而拒绝自已的履行。设立不安抗辩权,目的在于预防因情况发生变化而使先履行义务的一方当事人遭受损害,避免强制履行,从而达到维护交易的公平与安全。我国司法实践中,认为供电合同中供电方是先履行方,所以供电方可以适用不安抗辩权要求用电方提供担保,以防止用电方欠费而给供电企业造成损失。
《担保法》第1条规定:“为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法。”从中我们可以看到通过担保制度可以确保电费债权实现的意义体现在以下三个方面:
(1)担保是确保债权实现的法律手段。担保的一旦设定,或是以第三人的信用作保证,使担保人与债务人一同就某一债务向债权人负清偿责任,从而等于扩大了债务人的责任财产范围,使债权人的债权实现有了更可靠的客观保障。(2)担保制度是维护社会主义市场经济秩序的有效措施。经济的井然有序首先表现为债的关系能得到正常的发展,如果债务人不履行债务也不能承担相应的责任,债权人的利益得不到可靠的保障,也就会失去交易的安全,难以维持正常的经济秩序。有了担保制度,加强了债务人的信用,债权人的利益可以得到确保,从而可以避免或减少纠纷,增强交易的安全,维护市场经济秩序。特别对于电力而言,它是一种基础能源。对债务人而言也是至关重要的而利用担保方式,既满足了电力企业的权利又不会影响用电客户的日常生产、经营活动。(3)担保制度是充分发挥财产效益,促进经济发展的有效工具。通过担保制度,既能发挥物的使用价值,又能发挥物的价值,从而使财产的效益可以得到最大有效的发挥,促进社会经济的发展。

3、担保合同的分类及实际应用
3.1担保合同的分类
对合同的担保,包括了人的担保、物的担保和定金的担保。就供用电合同而言可分为以下三种方式:1、人的担保。是指欠费客户以外的自然人、法人或者其他组织担保欠费客户履行债务,如果债务人不履行债务,由保证人按照约定履行债务。其主要形式是保证人的保证,这种形式在实际工作中具有较高的可操作性。2、物的担保。是指当欠费户或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的物,在欠费户不履行其债务时,供电方可以将财产折价,并从中优先受清偿。物的保证方式主要有抵押权和质押权,但操作手续较为繁琐。3、定金担保,是在债务之外又交付一定数额的定金,该定金的得失与债务履行与否联系在一起,从而促使其积极履行债务,保障债权实现。但在1999年《国家计委、国家经贸委关于利用价格杠杆促进电力消费有关问题的通知》(计价格[1999]2189号)明确规定:认真落实《国务院批转国家经贸委、国家计委关于停止执行买用电权等有关规定的意见》(国发[1998]32号)的精神,坚决停止执行控制非生产用电、超计划用电加价和买用电权等政策;取消省及省以下各级人民政府和电力企业自行征收的电力增容费;取消电力企业向用户收取的电费保证金和电度表保证金。虽然电费保证金和电度表保证金可能并不属于定金。但此规定使供电企业用金钱的担保方式缺乏了明显合法依据。
3.2保证从合同的实际应用设想
保证从合同的性质决定了保证主体必须是第三方,即供用电主合同之外的第三方。保证人应当符合以下条件:(1)保证人必须是有民事行为能力的公民和法人。(2)保证人必须有足够的代偿能力。在实际操作中,供电企业对于保证人的审核可以设定若干实施细则,以确保第三方有为欠费户偿还的能力。确定保证人后,供电企业与之应签订保证合同,或让其在有关保证条款的供用电主合同上签字盖章。
电费保证合同一般包括以下内容:(1)被保证的主债权种类、数额。电费债权一般是将来发生的债权,但也可以作为保证的对象。《担保法》第14条规定:“保证人与债权人也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”从理论上讲,对供用电合同之债进行此类保证是可能的。(2)保证人履行债务的期限。欠费人履行电费债务的期限是衡量债务人是否违约的标准之一,在制度履行债务的期限上除了自愿外,必须要有相应的法律依据来支撑,因这是保证人是否实际承担保证责任以及在何时承担保证责任的因素之一。(3)保证方式。保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。鉴于两种保证的区别,建议对电费担保应选择连带责任保证。(4)保证担保的范围。保证的范围依据是当事人在保证从合同中的约定,约定中可以包括电费主债权及电费滞纳金。(5)保证的期间。可以自愿约定,如无约定,考虑到供用电主合同的持续性,一旦订立保证从合同,保证期间就为供用电合同终止之日起6个月内。
3.3抵押从合同的实际应用设想
抵押担保,是指由欠费债务人或第三人为担保电费债务的履行,向债权人提供财产,当债务人不履行债务时,债权人有权就此财产卖得的价金优先受偿。这种形式可以应用于:当资信恶化的用电客户,交纳电费及违约金后,用电客户无法向供电企业提供人的担保,但该客户有一些物权,利用这些物权为电费债权提供担保。抵押担保有以下特性:(1)不必转移抵押物的占有。如转移物权的占有,则物权所有人就无法再对抵押财产进行使用和获得收益了,而供电企业取得物权并不是最终目的。(2)供电企业可以从抵押财产所卖得价金中优先受偿。
当供用电双方决定设立抵押担保后,应就此签订书面合同。如抵押物为不动产后,双方应就此合同办理抵押物登记,合同自登记之日起生效。在实际操作中,供电方应调查清楚债务人对该抵押物享有所有权或经营权,并且尚须有处分权。
实现抵押权得方法一般有以下三种:(1)拍卖抵押物。此乃实现抵押物权最佳方式。(2)在抵押合同中注明,当债权已届清偿期而未受清偿时,将抵押物折价。(3)其他方法。一般做法是将抵押物卖与其他人,抵押权人从所获价款中优先受偿。
3.4质押从合同的实际应用设想
质押担保,是指供用电合同中的债务人或第三人,为担保电费债务的履行,向债权人转移占有动产或权利,当债务人不依约履行债务时,债权人可从中优先首场受偿的一种担保形式。质押的运用上与抵押担保有相似处,但区别在于:(1)抵押担保无须交付财产给债权人,而质押担保则必须交付动产或权利凭证,否则,质押担保不成立。(2)抵押担保既可以是动产,也可以是不动产,一般不动产为多。而质押担保只能是动产或权利。(3)在抵押担保中,债权人在行使抵押权时多以拍卖抵押物的方式进行,而质权的实现则可由债权人直接按市场价格变卖质物。
当供用电合同的双方经协商以质押担保电费时,双方应就此订立质押从合同,并由出质人交付动产或权利凭证。权利出质应注意登记这一手续。
实现质权得方法一般有以下三种:(1)拍卖质物。(2)与出质人协议,以质物折价归质权人所有。(3)以其他方式处分质物。一般以买卖方法或登报标售方法。
4、结束语
通过以上的分析,我们如要实际运用担保方式保证电费的回收。首先要对现行客户建立一套科学的用电客户诚信体系,该体系可依附目前的正在运行的营销系统,也可以充分利用上海市诚信体系建设的成果(据悉目前该系统已采集了316万市民的信用记录和59万户企业的信用信息)。那些诚信记录不良的用电客户必须与供电企业签订用电担保从合同,并向政府建议将交纳电费状况作为诚信体系建设的参考数据,使个人与企业处于法规、道德和价值的三维制约当中,形成“一处失信、处处制约;处处守信、事事方便”的局面。只有这样才能确保电费债权的合法实现,也为社会主义市场经济发展提供良好的社会诚信保障。

参考文献:
《担保法新论》 吉林人民出版社
《供用电、水、气、热力合同》 法律出版社
《电力营销法律法规知识》 中国电力出版社

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共同遗嘱若干问题探讨
柏文栋 陈明霞

  项遗嘱继承关系能否发生,取决于有关遗嘱的是否有效。我国继承法对遗嘱继承方式作了较为明确和严格的规定,但并未规定共同遗嘱,学界对这一问题也一直存在争论。目前,我国的婚姻家庭立法正紧张进行,研究探讨共同遗嘱的若干问题,具有一定的现实意义。
一、共同遗嘱的涵义及特征
  共同遗嘱,又称联合遗嘱,或合立遗嘱、共立遗嘱,是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立同一份遗嘱,对其死亡后各自或共同遗留的财产指定继承人继承的一种遗产继承方式。这是一种特殊的遗嘱方式,多数情况下发生在夫妻之间。比如某对年老夫妻自书一份遗嘱,指定当两人百年之后,夫妻共同财产除房屋由其长子继承外,其余由其次子继承,妻子祖传之玉佩由其唯一的女儿继承。此遗嘱即为夫妻共同遗嘱。共同遗嘱从遗嘱内容上可分为相关的共同遗嘱和单纯的共同遗嘱两种,同一份共同遗嘱也有单纯和相关之分。相关的共同遗嘱是相互依存的,即当一方的遗嘱内容发生变更或撤回时,对方的遗嘱内容也因而随之发生变化;在遗嘱生效前,即使有遗嘱人先死亡,其遗产也不得被擅自分割。而单纯的共同遗嘱人之间的关系,则是相互独立的,遗嘱人各自可自由变更、撤销其遗嘱而互不相干。可见,单纯的共同遗嘱实为数份独立遗嘱,只不过在形式上合而为一而已,而内容相关的共同遗嘱则要复杂得多,任何一位遗嘱人皆不得擅自变更或撤回遗嘱内容,通常要等到最后一位遗嘱人死亡后,继承才真正开始。这些与我们通常所认知的单个遗嘱在形式、内容及本质上均有很大差异。
  与单个遗嘱相比较,共同遗嘱的法律特征表现为:1?共同遗嘱是一种双方或多方的民事行为。一般认为,遗嘱是一种处分自己遗产的单方法律行为,不同于契约等合意行为,但共同遗嘱却是双方或多方共同合意的结果。2?共同遗嘱的成立乃是双方或多方共同的意思表示。共同遗嘱人在订立遗嘱时主观上具有明确的目的性,其设立遗嘱的目的,不仅表示自己死亡后对遗产进行处分的意愿,还有对双方或多方死亡后各自或共同财产指定继承人继承的共同意思表示,且这种意思表示通常是双方或多方的真实意思表示。3?共同遗嘱在表现形式上较为单一。无论是自书或公证的遗嘱,一般都表现为书面的证书(文件),与单个遗嘱形式的多样性有明显区别。4?共同遗嘱的遗嘱人可以在多种不同的情况下订立遗嘱。遗嘱人可以在他们还没有死亡威胁时就立下遗嘱或有一方在死亡危急时刻才立下遗嘱,也可以在不同时期立下数份遗嘱,当然,这数份遗嘱并非全部有效。
二、有关共同遗嘱的立法例及理论分歧
  各国立法对共同遗嘱及其效力的态度截然相反,但无大陆法系与英美法系等依法律传统之区分,在每一法系内皆有承认与禁止的立法或判例。一种立法例是采用承认主义,明确共同遗嘱的合法性、有效性。奥地利民法典第583条和第1248条,原联邦德国民法典第2265条至2273条,均明文确认夫妻之间可以订立共同遗嘱;有关国际公约也有承认之规定,如1961年10月5日订立于海牙的《遗嘱处分方式法律冲突公约》第4条规定:“本公约亦应适用于两个或两个以上的人在同一份文件中作出的遗嘱处分的方式。”此外,英美等没有统一成文法典的国家,其法院判例也都承认共同遗嘱的效力。另一种立法例是采用禁止主义,完全禁止订立共同遗嘱,否认共同遗嘱的效力。如法国民法典第968条规定:“二人或二人以上不得以同一证书订立遗嘱,不问为第三人利益,或为相互的遗嘱处分”。日本、捷克等国也有相同的规定。日本民法第975条规定:“二人以上者,不得以同一证书立遗嘱”。捷克斯洛伐克民法典第476条第3项规定:“几个被继承人的共同遗嘱无效”。
  但是,理论上的分歧并非如此单一。就我国学界而言,对此争论,归纳起来主要有三种观点,即承认说、禁止说和折衷说。承认说的理论根据在于:1?遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的,是表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当贯彻私法自治的原则,只要是真实的意思表示就应当认为有效,而不应过分关注其行为的方式。2?共同遗嘱是一种双方或多方的合意行为,但这种双方或多方的合意行为是基于立遗嘱人相互之间的信赖以及遗嘱所涉及的特定家庭关系而作出的,它又不完全等同于契约等合意行为,必须经对方当事人同意才能成立并发生法律效力的双方或多方民事法律行为。这种与特定人身关系相联系的共同遗嘱能够保证财产流转关系的安全运行。3?多数国家的立法例及司法实务对共同遗嘱,无论是承认抑或禁止,都充分考虑到遗嘱本身的特性和遗嘱成立的实际情况和需要,扩大或放宽遗嘱方式的适用范围,在遗嘱方式的有效性问题上已经采取或趋于采取比较宽松的态度,以成全死者的遗愿,避免或减少遗产继承关系的不稳定。禁止说则持相反的观点,认为:1?共同遗嘱恰恰违背了当事人意思自治原则和遗嘱自由原则。因为遗嘱是遗嘱人单方面的民事法律行为,遗嘱人单方的意思表示即可独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销,而共同遗嘱,尤其是内容相关的共同遗嘱,却是一种双方的民事法律行为,任何一方不得随意予以变更、撤销。2?遗嘱的效力难以确定。如当共同遗嘱人一方在生前即以实际行为处分了自己的遗嘱标的物,而实际上否定了其所订立的共同遗嘱时,共同遗嘱人的另一方所为的遗嘱内容是否仍然有效呢?何况,遗嘱是遗嘱人死亡后发生法律效力的民事法律行为,遗嘱成立时,不可能立即发生法律效力,一定要等到遗嘱人死亡后才生效。3?因共同遗嘱而发生的继承关系,继承开始时间无法确定。继承从被继承人死亡时开始,而遗嘱内容的实现是以立遗嘱人死亡和留存合法遗产等法律事实的存在为前提的。事实上,共同遗嘱人不可能同时死亡,当共同遗嘱人一方先死亡时,有关该死亡人的遗产继承即应当开始,但共同遗嘱的存在,使得该继承开始时间失去了法律意义,会导致遗产的范围无法确定等。若等到最后一位共同遗嘱人死亡,继承才开始,则其间所发生的各种法律事实往往又会直接影响共同遗嘱的内容效力。折衷说的观点则认为:1?当事人意思自治的私法原则虽为古老的民法原则,但在当今越来越注重人权及私权保护的时代,法律更应当对公民处分个人权利持宽容的态度,给以充分的维护和尊重。共同遗嘱人通过订立共同遗嘱的方式对自己死亡后各自或共同遗产的处分作出共同意思表示,并不违背意思自治原则。合同行为是一种双方或多方行为,仍然是当事人意思自治的结果,意思自治原则是一项基本的民法原则,但不能把它仅局限在单方的民事法律行为中。2?遗嘱是否有效取决于遗嘱的形式要件和实质要件是否具备,但主要还是看遗嘱的实质要件,即遗嘱人在设立遗嘱时是否具有遗嘱能力,是否是遗嘱人的真实意思,是否只处分被继承人的个人合法财产。无论是单个遗嘱还是共同遗嘱,其有效必须符合这三要件,即使处分共同遗产也应当是合意形成。3?因共同遗嘱是遗嘱人双方或多方的合意行为,实践中极易出现遗嘱人处分了被继承以外的人的遗产,或在遗产范围确定上产生较多波折,或因其他法律事实出现对遗嘱的内容、效力产生较大影响等。由于这些情况的存在,有关共同遗嘱能否成立,有何效力等实质性问题应由法律加以明确规定,至于形式有效性问题,则可根据不同遗嘱形式之成立要件确立。
  三、我国婚姻家庭立法应对共同遗嘱作出特别规定
  共同遗嘱,特别是夫妻共同遗嘱作为一个社会现象是客观存在的。审判实务中,处理因共同遗嘱继承而产生的纠纷时,由于无明确法律规定,导致标准不一,做法各异,客观上存在违背被继承人生前意愿而否定遗嘱效力:该按法定继承处理的,则不考虑相关法律事实承认遗嘱效力的现象;或按遗嘱内容处理,导致损害部分法定继承人和其他人的合法财产利益;也有按被继承人遗产的实际状况,参照遗嘱处理的等等。这些状况的存在说明,未对共同遗嘱作出规定乃是我国继承立法的一大缺憾。鉴于此,正在进行的婚姻家庭立法应当在确立我国新时期财产继承法律制度时对共同遗嘱问题作出明确规定。
  (一)共同遗嘱存在的合理性
  共同遗嘱存在的合理性可从以下几个方面来认识:
  1?承认共同遗嘱的存在,有利于我国家庭职能的充分发挥。确立遗嘱继承法律制度符合我国继承法的根本目的,体现了法律对于私人财产所有权的充分保护。随着社会主义市场经济体制的建立和逐步完善,社会的经济结构发生了较大的变化,也带来了社会生活的根本变革,家庭关系、亲属关系也因此受到较大影响,固有的法律行为和制度模式将被逐渐突破。比如,过去我们只承认夫妻财产法定制,现在夫妻财产约定制已为法律所允许,相信家庭成员之间,诸如父母子女之间的约定财产也会为法律所认可并加以规定;再比如在继承法律关系中,遗产内容将从以生活资料为主逐渐向以生产资料为主转化。一般来说,设立共同遗嘱的被继承人最了解自己的家庭成员,了解各个家庭成员的具体经济状况和他们互尽义务的情况等,能够作出比较合理的遗产分配方案,有利于家庭的和睦和家庭职能的充分发挥。
  2?共同遗嘱反映了共同遗嘱人对生前及死后财产作出处分的一种合意,这种合意反映了民法中当事人意思自治的原则(前文已论及,不再赘述)。
  3?共同遗嘱的存在也充分体现了民法所确定的民事主体对自身民事权利的处分原则。在民法理论上,无论是积极地行使某项民事权利,还是对某些权利的放弃,皆为行为人对自身所享有权利的处分,此处分应依权利人的自由意思,原则上应不受干涉;同时,现代民法理论及原则皆认为,民事权利的行使也应受到一定限制。我国除在宪法第51条对禁止权利滥用设有一般性规定外,民法通则第4条、第7条、第58条也有相关规定。当然,对民事权利行使的限制应有正当理由,并有合理的“度”,以在承认并保障民事权利的不可侵犯性和民事权利行使的自由性前提下,以公法措施及民法原则适当限制。据此,对共同遗嘱人订立遗嘱行为的认识,应当认为是遗嘱人对自己民事权利的处分,这种处分有积极的权利行使,也有对部分民事权利的放弃,当然,通过相应的法律规定对这种处分行为作出一定的限制也是必须的,但应持慎重态度,不致于走向否定个人权利的极端。
  4?对共同遗嘱作出法律规定是我国适应国际大环境,在立法与司法上与国际接轨的需要,也是对提高民事立法技术的一种要求。经济和社会生活的全球化是当今世界的又一大变革,有关国际间的立法与司法冲突将不断增多,涉及的法律关系领域也不断扩大,涉外婚姻家庭关系将变得更加广泛。现行的有关涉外民事关系特别是涉外财产继承关系的法律规定已不能适应日益增多的法律冲突的需要,有关涉外继承上的条约实践也仅限于双边条约实践。显然,这种不相适应的矛盾已日益突出。共同遗嘱作为一种特别遗嘱,其在国际私法中的适用已由海牙国际私法会议所确认,许多国家为处理与此相关的继承问题,也都具体确定了相关的准据法。所以,在我国婚姻家庭立法上应对此作出相应规定。另外,随着社会法治化进程的不断推进,民事立法技术将不断提高,那种仅作原则性的寥寥数十个条文规定的立法模式亦将被详尽缜密、体系庞大的立法模式所取代。在对共同遗嘱的立法问题上,尽管有许多困难,但通过较为详尽的立法,实际处理此类纠纷时,便于法有据,不再难以操作。
  (二)关于共同遗嘱的形式要件和实质要件
  有效遗嘱的成立,必须符合一定的形式要件和实质要件,才是具有实质效力的遗嘱,才能作为财产继承的依据。一份具有实质效力的共同遗嘱,其形式要件和实要件的规定应更加严格。
  1?共同遗嘱的形式要件。共同遗嘱有别于单个遗嘱的特点决定其制作、设立的方式应当由法律作出严格规定。现行的继承法第17条对单个遗嘱的方式作了规定,是否这几种方式皆适用共同遗嘱呢?答案是否定的。笔者认为,共同遗嘱应以公证和自书遗嘱作为其法定方式,而不应以代书、录音、口头等形式表示。
  作为共同遗嘱的公证文书应当由共同遗嘱人亲自到公证机关办理,才具有合法的形式。由于一切合法的公证行为都产生证据上的效力,故在实践中,如果共同遗嘱人前后订立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,应以最后所立公证遗嘱为准。自书共同遗嘱应是共同遗嘱人生前自己书面的遗嘱。为确定遗嘱的真实性,法律应当要求此种遗嘱必须由共同遗嘱人亲自书写,共同署名,同时必须注明年、月、日。如果遗嘱内容有变动、增删,应加以说明并应共同签名,并注明年、月、日,仅有共同遗嘱人一人签名,该遗嘱无效。
  2?共同遗嘱的实质要件
  (1)共同遗嘱人在设立遗嘱时都必须具有遗嘱能力。遗嘱能力表明一个人是否具备通过遗嘱处分其遗产的能力,而不能包括财产上的能力。对于成立遗嘱的能力,各国法律规定常有不同,德国、法国等国家规定凡满16岁的人均有成立遗嘱的能力,英国、意大利等国则规定为18岁,日本则规定为15岁。我国继承法规定:“无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效。”此条规定应作为共同遗嘱人遗嘱能力的限定。当然,实践中也有一些例外情况,如遗嘱人行为能力的转化导致遗嘱能力的变化等,对此,应根据前文规定作出补充规定或由最高人民法院作出司法解释,予以认定和处理。
  (2)共同遗嘱必须是共同遗嘱人的真实意思。共同遗嘱人如在欺诈、威胁或其他不正当影响下所立的遗嘱应为无效;共同遗嘱系伪造,或虽为真实意思表示但已被篡改,则也应无效。因为受欺诈、威胁或其他不正当影响下所立遗嘱与伪造、篡改的遗嘱都违所了共同遗嘱人的真实意思,不应承认其效力。
  (3)共同遗嘱只能处分共同遗嘱人个人或共有财产。笔者主张,共同遗嘱只适用于夫妻共同遗嘱。因为,从夫妻财产所有的状况看,主要是法定所有、约定所有和个人所有三种。遗嘱中对约定所有和个人所有的财产处分较易区分,对法定共有的财产以共同遗嘱处分则在执行遗嘱时较难掌握,当通过法律作出明细规定;在适用形式上,对个人财产和约定个人财产的处分属单纯共同遗嘱,应单独执行;对法定共有或约定共有财产的处分,属相关共同遗嘱。实践中,由于共同遗嘱人的死亡是有先后的,对其遗产继承开始的时间亦有先后,从尊重共同遗嘱人的意愿出发,法律应规定继承开始的时间为各被继承人死亡时开始。在最后死亡的被继承人死亡前,因一定法律事实的出现而影响先死亡的被继承人的遗产状况的,依遗产及继承关系或对遗产共有关系的实际状况认定,消耗、孳息等也应作为被继承人的遗产。
  (三)共同遗嘱的必要限定
  实践中,常出现遗嘱处分了遗产以外的他人或国家、集体财产情况,或者遗嘱是在违背民法基本原则的情况下作出,或者遗嘱人订立遗嘱的目的是为了规避法津。由于共同遗嘱是遗嘱人对个人或共有财产处分的合意。基于此,应对共同遗嘱作必要限定,主要是以下几方面:
  1?遗产范围的限定。传统民法认为,遗产是被继承人死亡时个人遗留的合法财产。在共同遗嘱中,遗产的范畴的确定应以最后死亡的被继承人死亡时遗产的实际状况确定,而不能分别确定。2?遗产分割的限定。遗产的分割最早应在最后的被继承人死亡后开始,先死亡的被继承人死亡时仅产生理论上的继承开始,并不导致遗产分割。3?共同遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权,要为他们保留必要的继承份额,否则,该遗嘱将全部无效。4?共同遗嘱撤销的限定。笔者认为,共同遗嘱的撤销要注意区分两种不同性质的情形。一种是共同遗嘱人在受欺诈、威胁或其他不正当影响下导致遗嘱无效的撤销,其撤销权在法院,这实际是撤销一个意思表示不真实并有瑕疵的遗嘱。另一种是撤销一个意思表示真实的,并无瑕疵的遗嘱,其撤销权在立遗嘱人。对后一种遗嘱的撤销也应作必要限定,即撤销共同遗嘱的行为应当是全体共同遗嘱人的真实意思,任何一个共同遗嘱人在未征得其他立嘱人同意的情况下,无权擅自撤销该遗嘱;后死亡的立嘱人可以撤销该遗嘱,但不得不顾已死亡的被继承人的遗产状况而侵害继承人的继承权;共同遗嘱的内容不得约定遗嘱不可撤销;自书共同遗嘱不得撤销作为共同遗嘱的公证文书。
  (作者单位:江苏省扬州市中级人民法院)
【内容摘要】:银行承兑汇票作为交易过程中的一种付款方式,在企业之间的贸易往来,发挥了积极重要的作用。基于票据的流通性和无因性,尤其在2008年金融危机以来,关于票据纠纷的诉讼呈现逐年剧增的趋势。笔者在过去的一年里,代理了近十起关于银行承兑汇票的诉讼案件,发现该类纠纷主要集中于银行承兑票据被骗,试图通过公示催告程序重新获得票据权利;票据被他人恶意公示催告,真正持票人权利被侵害等几类典型的情况。由于对票据法的理解不一样,各地法院作出的判决各不相同,笔者以亲身经办过的案例为例,对票据法相关规定加以分析,得出普遍观点,解决相关问题。

【关键词】票据权利 无因性 公示催告 损害赔偿 除权判决

【正文】
甲公司持有一张银行承兑汇票,后遗失,遂向法院申请公示催告,因无人申报权利,法院根据甲公司的申请作出除权判决,确认该承兑汇票无效,甲公司享有该票据权利。
后甲公司凭法院除权判决向付款行提示付款,付款行依法向甲公司付款。而汇票到期后,该票据真正持有人乙公司向付款行提示付款,发现票据被除权,银行拒绝再付款。
在此种情况下,真正票据持有人乙公司如何维护自身权利?法院作出的除权判决是否可以撤销?甲公司因此获得利益属于什么样的法律行为?
一、真正票据持票人该如何维护自身权利?
(一)提起确权纠纷
确权纠纷就是通过法院诉讼来确认其享有票据权利。票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利,包括付款请求权和追索权。从一般意义来讲,谁持有票据谁就享有票据权利。但实践中会存在恶意取得票据,或者票据权利被他人取得的情形,因此对于此类情形,需要通过法院确认票据权利。
在本案中,乙公司虽然持有该承兑汇票,我们首先可以推定其享有票据权利。但由于法院已经基于甲公司的申请,作出了除权判决,致使其不能直接凭票据向付款行要求付款。此时,乙公司就需要通过法院诉讼来确认其票据权利。
笔者认为,票据具有文义性和无因性。不论甲公司持有的票据是真的灭失、遗失、被盗还是由于其他原因丧失了票据,对于乙公司来讲,只要其能证明是合法持有票据的,支付了相应的对价,即享有票据权利。甲公司通过除权判决获得的票据权利无法对抗乙公司的善意取得。
票据的文义性是指票据的记载事项应当清楚、明确、合法有效。票据权利依照票据记载内容来确定。即使票据记载的内容与票据行为人的真实意思相违背,票据当事人也只能依照票据记载内容来主张票据权利。
票据的无因性主要是指票据行为的无因性,指票据行为与作为其发生前提的原因关系相分离。也就是说票据一经签发并进入流传,其基础的交易关系与票据的流传就相分离,持票人可不问前手当事人之间如何获得票据,有无其他纠纷,持票人只要证明其获得票据合法且票据背书连续、票面记载有效,就能享有票据权利。各国对票据无因性的认定都基本一致。日本票据法对于票据行为的无因性是指票据行为不受买卖合同等票据行为原因关系有效无效的直接影响。票据原因关系的无效等即使在票据接受的直接当事人之间也只是产生票据债务人的抗辩事由。
另外,关于确权纠纷,笔者认为,其前提条件应当是公示催告申请人虽然凭借除权判决获得了票据权利,但仍未向银行提示付款。如果付款行已经根据除权判决向公示催告申请人支付了款项,此时票据法律关系已经终止,票据持有人要求确认的票据权利已不能恢复。
在本案中,甲公司已经取得票据款项,乙公司若再提起确权纠纷,笔者认为没有法律依据,但可以提起损害赔偿。
(二)行使追索权
汇票追索权是指持票人在汇票到期不获付款或期前不获承兑或有其他法定原因时,在依法行使或保全了汇票权利后,向其前手请求偿还汇票金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。
当最后持票人向付款行提示付款主张付款请求权被拒时,其就可以向前手或者其他债务人主张追索权。根据我国《票据法》第六十一条的规定,汇票到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。而且持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序,对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的,对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后,与持票人享有同一权利。
本案中,乙公司可以向前手、出票人、承兑人等其他票据债务人行使追索权,但应当提供票据拒付通知书。
(三)提起票据损害赔偿诉讼
针对票据款项已被公示催告申请人领走的情形,由于票据的流转因为付款行的付款已经全部结束,在这种情况下,若票据持有人系合法持有汇票,则公示催告申请人应当是侵犯了票据持有人的合法权益,可以按照侵权法律关系主张赔偿。根据最高院民事案件案由规定理解与适用,在票据纠纷中规定有票据损害赔偿纠纷案由,因此票据持有人可以通过向公示催告申请人提起票据损害赔偿纠纷诉讼来维护自己的合法权益。
1、管辖法院的选择
票据损害赔偿纠纷是指票据当事人或者金融机构工作人员因违法票据法的规定从事票据行为或者其他与票据有关的行为,给票据当事人或者其他人造成损失而引起的纠纷。
在案件起诉时,案件管辖法院的选择对案件的审理以及对原告权益的有效维护显得至关重要。
根据我国票据法及票据法司法解释规定,对于票据权利纠纷,原告有权选择被告住所地或者票据支付地法院起诉;对于非票据权利纠纷,在被告住所地人民法院起诉。票据损害赔偿纠纷属于非票据权利纠纷。
但笔者认为侵权行为地和结果地均可以为此类案件的管辖法院。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件的司法解释》第七条,因非票据权利纠纷提起的纠纷,依法由被告住所地人民法院管辖。笔者认为这条司法解释与民事诉讼法关于诉讼管辖的法律原则不相符,按照侵权行为地法院管辖也是一种选择,且是更好选择。因为,票据损害赔偿本身就是基于侵权行为产生,而往往侵权地就是作出除权判决的法院,由作出除权判决的法院审理因除权判决引起的票据损害赔偿案件更加合理。而且根据司法实践,向票据支付地法院申请除权判决的申请人往往是票据流转过程中的其中一手,被告住所地与票据支付地处于不同地方,被告住所地往往对案件并不了解,因此选择在侵权行为地法院管辖将更有利于案件纠纷的解决。
2、票据持有人的举证义务
对于票据持有人来讲,向公示催告申请人提起损害赔偿时首先应当提供其获得票据的合法性,包括但不限于如何获得票据的过程及相关材料。比如与前手之间的基础关系证明,支付对价的证明等。当然最重要的是应该提供票据原件。谁持有票据谁就享有票据权利。因此,票据的真实存在且背书连续就是对申请人主张票据丢失的最好反驳。
二、失票人该如何维权?
当然在日常商业往来中,票据确实存在着遗失、灭失、被盗的情况。如前所述,票据的最后持票人往往取得票据合法,那么如何来保护票据遗失人的权利呢?
对于失票人的救济,我国《票据法》主要规定了三种救济方式:挂失止付、公示催告和诉讼方式。
(一)挂失止付
我国票据法对挂失止付的条件进行了限定,对于未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据不可挂失止付。笔者认为,对于未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的情形,该规定没有任何实际意义。既然无法确定付款人,就没有可申请挂失止付的对象,当然无法进行挂失止付。
挂失止付对于失票人来说只能是一项临时性的救济措施,关键还是要通过公示催告程序或者诉讼程序来维护失票人的权利。
但是需要注意的是挂失止付并不是公示催告程序的必经程序。失票人既可以先向付款行申请挂失止付,再向票据支付地基层法院申请公示催告,但此时应当在通知挂失止付后三日内向法院申请公示催告。因为根据《票据管理实施办法》的规定,如果付款人或者代理付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内还没有收到人民法院的止付通知书的话,自第13日起,失票人的挂失止付通知书将失效。那么此时失票人申请挂失止付的目的就无法达到了。
当然失票人也可以直接向票据支付地基层法院申请公示催告。
(二)公示催告
公示催告的目的主要在于确认票据权利。根据我国《民事诉讼法》及《最高院关于票据纠纷案件若干问题的规定》,人民法院决定受理公示催告申请的,应当同时通知支付人停止支付,并在三日内发出公告,催促利害关系人申报权利。
人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人,申请人或者申报人可以向人民法院起诉。
若公告期间无人申报,则人民法院根据申请人的申请将作出除权判决。申请人可凭借除权判决要求付款行付款。
因此,对于失票人来讲,向法院申请公示催告程序是其一项重要的救济途径。首先,申请人应当向法院递交申请书,写明票面金额、出票人、收款人、背书人等票据主要内容,申请的理由与事实等。其次,在申请人提出公示催告申请后,法院应当及时决定是否受理。对于符合法律规定的申请,应当裁定受理;对于不符合法律规定的,应当裁定驳回。
(三)提起诉讼
对于失票人来讲,我国票据法及最高院司法解释均作出了相应的规定。
首先,票据丧失后,失票人在票据权利时效届满前,在提供相应担保的情况下,可以请求出票人补发票据,或者请求债务人付款。若出票人拒绝补发票据或者债务人拒绝付款的,失票人可以向被告住所地或者票据支付地人民法院起诉。在此类诉讼中,需要注意的是被告的主体身份。根据票据纠纷最高院司法解释规定,被告应当为与失票人有票据债权债务关系的出票人、拒绝付款的票据付款人或者承兑人。当主债务人不能付款时,失票人是否可以将其他债务人比如背书人、保证人等作为被告,目前司法没有明确的规定。但笔者认为,为了更好的保护失票人的合法权益,应当允许将其他债务人列为被告。
其次,若失票人可以确定有人采取欺诈、胁迫等非法手段获取票据的,根据最高院司法解释,失票人为行使票据所有权,可以起诉向非法持有票据人请求返还票据。
但笔者认为,直接向法院提起诉讼的方式并不是最有效的救济途径。失票人除了要证明自己曾合法持有票据,说明自己丧失票据的情形外,还应当举证证明被告是非法持有票据,同时还应当向法院提供相当于所丧失票据载明金额的担保。这对失票人来讲,不仅增加了举证难度,也增加了诉讼成本。
三、法院作出的除权判决能否撤销?
法院是基于公示催告申请人的申请,在法定的期限内,无人申报权利而根据申请人的申请作出相应的除权判决。从程序上来说,当然法院的判决是有效的,是正当的。但当票据的真正持有人出现时,且其能够证实其合法获得票据,而申请人又无法举证证明持票人是以欺诈、偷盗、或胁迫等非法手段恶意取得的或者具有重大过失,那先前的除权判决显然是错误的。那么此类的除权判决是否可依法撤销呢?

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