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从矛盾的对立统一看新闻舆论监督与司法/孙景兰

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:21:01  浏览:8361   来源:法律资料网
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从矛盾的对立统一看新闻舆论监督与司法

孙景兰 赵花蕊
(华中师范大学政法学院)

内容摘要:新闻舆论监督与司法是现代社会两股重要力量,近些年来彼此的不断进步在理论界和实务界都有得到了一致的认可。但由于其自身的发育还远未成熟,仍处于探索与改革中,致使两者在很多方面出现了紧张的对立。然而我们在透析这无序局面的表征后,更应看到两者的统一性,即依笔者看,应从矛盾的对立统一立场,对二者关系进行分析并努力寻找解决途径,完成合理构建,以实现双方的良性互动,共同促进和保障社会公正。
关键词:新闻自由 新闻舆论监督 司法 对立 统一

党的十五大报告中指出:“把党内监督、法律监督和群众监督结合起来,发挥舆论监督的作用”。使我国的新闻舆论监督蓬勃开展起来;党的十六大报告中又指出:发展民主,健全法制,要“充分发挥新闻舆论监督的作用”。在今日中国,新闻舆论监督有比西方国家更为重要的地位和责任,以致有人将其视为我国现行的六大监督体制之一。新闻舆论监督成为推动社会和谐,推进司法改革,从制度上保证司法健康发展的一支不可忽视的力量。
一、新闻舆论监督的基本理论
舆论是社会发展的动力之一,它不只是消极的反映社会,反映公众集合意识的倾向,而且每时每刻都在影响社会,反作用于人们的思维活动与行为方式。舆论的定义,作为人们对舆论本质特性的认识,往往由于不同的人处于不同的时代,不同的地点,不同的立场,不同的角度,而得出不同的结论。虽然舆论在理论界和实务界没有统一的定义,但是监督作为舆论的一个基本功能,却得到了一致性的认同。
所谓舆论监督就是通过公众意见所具有的精神压力和社会压力来监督、规范人们的行为。当人或者社会组织的行为超过现实社会所认可的社会道德底线时,舆论能够形成“另一个法庭-----社会舆论的法庭”(马克思语),对这些行为进行制约和监督。现代社会里,公民个人信息不畅、力量弱小,如果独靠一己之力,其作用与影响十分有限,而新闻媒体依靠新闻所具有的新鲜性、及时性、广泛性、开放性的特点,成为公民舆论的代言人,因而新闻舆论监督也就成为了舆论监督的主导形式,成为推动我国司法制度改革的一支重要力量。新闻舆论监督与新闻自由密切相关,在许多国家的宪法中,并没有关于新闻自由的明确规定,但是世界多数国家普遍认为新闻自由是一项从宪法中延伸出来的权利。我国宪法也没有关于新闻自由的相关规定,但是其中第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”;第四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员,有提出批评和建议的权利”。这两条宪法性的规定是一般规定和特别规定的关系,为舆论监督提供了双重的保障。
二、新闻舆论监督与司法的对立
正如上面提到的,新闻媒体在信息流通中起着越来越重要作用,然而基于其自身具备的典型性特点,使新闻舆论监督对司法具有天然的侵犯性;另一方面司法的独立性、公正性的特点,也使得司法对新闻舆论监督具有极强的排斥性,由此两者产生激烈的冲突。从价值取向上讲,司法活动追求的是司法公正这一根本的价值理念,而司法公正以司法独立为前提;新闻舆论监督则是以媒体的新闻自由等构成的表达自由为基本的价值理念。由于作为司法独立核心的独立审判和表达自由是我国现行宪法明确规定的宪法性原则,两者不可偏废,因此在这两大社会力量各自的进步与完善的进程中,其矛盾与冲突,也日益明显的暴露出来。并随着司法改革的深入和新闻舆论监督的发展,而愈演愈烈。
具体来讲,笔者认为,在新闻舆论与司法的冲突中,突出表现为三对矛盾。一对是新闻媒体与司法机关的矛盾。在市场经济条件下,新闻媒体逐步走向“商业化”。在利益的驱动下,为了寻找新闻“热点”,新闻媒体往往聚焦公众关注的大案要案,对被害人状告无门、司法机关应当立案而不立案、司法机关违法行使职权、行政机关以权压法等等一系列的案件,尤其给予了特别青睐的目光。在这当中,一方面,新闻舆论监督保障了案件在透明公开的环境中,得到客观公正的解决,促进司法正义目标的实现,大快人心;另一方面,虽然新闻报道以追求客观真实为目标,但是这只是一个理想的状态,每一篇报道都会寓记者、编辑的主观性和倾向性于其中,尤其是批评性报道,所以在每一篇报道中难免有经过记者有意或无意的渲染。这样一来,使司法机关陷入了被动的境地,在整个社会舆论的压力以及上级主管部门的压力之下,对司法机关独立、公正裁判量刑构成了障碍。
第二对是新闻舆论监督的行政化倾向与司法之间的矛盾。这一矛盾是从第一对矛盾中引伸出来的,是一对深层次的矛盾。我国的新闻媒体总是带有官方或者是半官方的性质,各级新闻媒体是在各级党委和政府的宣传部门的直接领导之下进行工作的,作为“党和政府的喉舌”而存在。在党报或者是机关报中刊登的批评性报道,一经刊登就会产生很强的社会效应,同时也会引起有关领导的重视,进而领导就会做出批示,从而为案件的最后审理结果定下基调。这里就表现为行政权对司法权的干预。 “司法独立”是法治国家所遵循的一条准则。“司法独立”要求司法机关行使司法权只服从法律,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。然而我国的各级司法机关都是由各级人民代表大会产生,并要接受人大的领导,司法机关的各项费用都来自于各级财政,我国又是一个相对重行政权的国家。因此使我国的司法机关无法逃出行政权的樊篱,难以实现真正的“司法独立”。当新闻舆论向社会发出某种信号时,司法机关就不得不重视。从而使行政权牵着司法权的“鼻子”走。
第三对则是司法过程中被告人或犯罪嫌疑人、原告人或被害人对待新闻舆论监督是否介入的态度的矛盾,他们之间的矛盾原本就是司法过程中存在,当我们从新闻舆论与司法两者关系的角度考察时,又能突显出两者间另一层面的对立性。每个人都有自己的利益倾向之所在,社会任何一个群体总是力图趋利避害。原告人为了使自己的合法权益得到切实的保护,希望案件能够得到迅速、及时、准确的处理。当原告或者被害人的利益没有得到及时有效的保护,或者是案件不能得到公正的处理时,为防止“暗箱操作”,防止自身利益受损,他们就会诉诸于新闻舆论,希望以此种方式来促成案件的解决。从中国的现状来看,当事人诉诸于舆论而使案件得到重视并迅速解决的案例屡见不鲜。从被告或者是犯罪嫌疑人的角度来讲,为防止新闻“审判”和传媒“声讨”,他们不希望新闻舆论介入到司法中。当新闻媒体介入到司法中来的时候,新闻媒体带有主观性与倾向性的新闻报道,势必对执法者产生一定的舆论压力,司法人员不得不重新审视案件的社会影响力,从而影响到对案件的处理结果,其表现往往是加重了对被告人、犯罪嫌疑人的惩罚力度。
随着冲突的不断升级,在理论界出现了两种截然不同的观点,一种是排斥论,另一种是监督论。
排斥论的观点主要是由法学界所坚持。持排斥论者认为,如果让新闻舆论监督司法,则对执法者会造成一定的精神压力,会对司法者的思想和行为产生一定的约束,对违法者和受害者则可能出现不公正的对待。总体而言,就是如果让舆论监督司法,可能会影响司法的公正与司法独立。但是在当代中国除了这个方面的原因之外,更重要的原因则是我国的主流新闻媒体往往属于“党报”性质或者是属于某一特定机关的“机关报”,而我国又是一个比较重视行政权的国家,由此可见,我国的新闻媒体受到行政权的干预很大,而批评性的报道一经刊登,则意味着是对司法机关发出一种信号,而令司法者不得不对此案件另眼相看,从而对案件的处理结果产生直接影响。
监督论的赞成者则是新闻界。由美国大法官斯特瓦特创设的“第四权力理论”,这个“第四权利力”指的就是新闻舆论,它虽然不是国家权力,但是它随着新闻媒体在社会政治、经济、文化生活中的作用的日益增强,而显得越来越重要。在当代中国,新闻舆论也不是一种国家权力,同样是一种从宪法中延伸出来的社会权利。新闻界认为,让新闻舆论来监督司法,不仅可以使司法人员加强自己的责任心,保证案件能及时,正确的处理;也有利于保证人民群众的对国家活动,尤其是司法活动的参与权和知情权。让新闻舆论来监督司法,也可以使国家的政法,经济,文化生活在法律和道德所规范的界限内活动。
三、新闻舆论监督与司法的统一
矛盾分析法是指导我们认识事物间关系的重要方法论,其核心在于承认在一对有机矛盾中对立性和同一性是事物矛盾所固有的两种相反而又相成的基本属性。任何一对矛盾,总是既具有同一性,又具有斗争性,同一性和斗争性,不可分割,是矛盾内部相互依存的两方面。新闻舆论监督与司法任职作为一对矛盾体,我们也不能忽视或割裂其内在的统一性,即所谓的同一性,主要表现在以下几个方面。
第一,无论是新闻舆论监督还是司法都是追求客观真实为目标。新闻舆论监督通过报纸、电台、电视台以及被称为“第四媒体”的网络,通过文字、图片等特有的方式向广大受众报导事实的真相。虽然在现实生活中,每一名新闻工作者在对司法案件进行报导时,都不可避免地带有主观倾向性,但他们也总是力求达到客观真实,作为新闻报导的内容力争做到客观真实。司法则是通过证据调查,来查明案件的事实,以司法文书的形式来达到对守法者行为的肯定性的评价,对违法者行为的否定性评价。
第二,司法与新闻舆论的最终价值都在于追求社会公平与正义。司法通过依靠符合社会一般人利益的公共意志,即法律来解决纠纷,保障权利人的合法权利,敦促义务人履行义务,惩罚违反义务之人,司法所依据的是法律上认可的本案的事实,不仅要参照实体法,也要依据程序法,以追求法律上的公正;传媒则通过激发公众内心的价值标准,即道德来评判是非,否定义务人违反义务的行为,以追求道德上的公正。
第三,司法活动与新闻舆论监督都是靠公信力才具有生命力。“只有最崇高的理想,最严谨追求真理的热望,最正确丰富的知识,以及最忠诚的道德责任感,才能将新闻事业,从商业利益的臣属,自私自利的追求,以及社会利益的敌对中拯救出来。”(普利策语)新闻舆论对司法活动进行监督是代表公民行使知情权,表达自由权,批评建议权,以达到对国家和社会进行管理和监督,因此,这要求新闻媒体本身就要有高度的自律意识,清醒的“角色意识”。过多不当的报道,所形成的不当的新闻舆论监督,不仅会破坏公众对司法的信任,损害司法权威乃至国家形象,而且也会大大降低公众对新闻媒体的信任。同样,司法活动中也十分强调公信力的表现,公示主义,审判公开原则等等都彰显了其对公信的强调。
四、实现两者的良性互动
其实司法和传媒一定程度的紧张与冲突是正常的、必然的、客观的现象,它决不是无序的,但放任它的激化与升级对社会的稳定与发展是十分有害的,我们应当努力推进两者良性互动局面的形成,然而这需要经过一个相当长的调整与磨合过程,因为这两大社会力量之间的互动必须是在清晰的制度框架的基础上,其有赖于我国各项制度完善。已有学者提出,应尽早制定一部《新闻法》或者是《大众传播法》,亦或者是一部《舆论监督法》,这样可以有效的协调司法与新闻舆论监督之间的关系,使新闻舆论更有效的在法制的轨道内运行,发挥其对司法的监督作用;同时也使司法工作能在舆论监督下保持其应尽的独立性和公正性。的确,制定一部有关新闻、舆论、大众传播的法律的确是现代法制国家,也是我国法治进程所必须的。但是,目前存在的问题是我国的政治体制和经济体制都处于转型时期,民主和法制建设都不甚完善,司法和传媒都还不够成熟,过早制定一部这样的法律,容易使舆论监督的手脚被束缚,从而限制了新闻舆论监督的作用;同时也不利于拓展司法透明的空间。更何况,在我国目前的状况下,并不具备出台这样的法律的现实土壤;即使强行出台也只能落得个被束之高阁的下场,难以实现应有的法治目的。
那么,在笔者看来,当下我们能做的和应该做的是从新闻媒体、司法机关、和公众三方面努力,积极推动良性互动的实现进程,具体来讲如下:
首先,新闻媒体,尤其是作为报道有关政法方面的新闻工作者,应形成较为专业化的特点,即既要有过得硬的新闻理论素养,又要具备一定的法律知识;要尊重司法机关和司法规律,恪守新闻职业道德,避免新闻侵权,负有责任感,审慎客观,切忌盲目和随意。新闻机构要建立行之有效的事前检查和事后监督体制,明确记者和编辑的责任。从具体制度上讲:
第一,严格限制新闻媒体评论仍处于诉讼中的案件。应当特别注意的是,在案件的立案、侦查、起诉阶段,新闻媒体对案情发表的评论应当主要限于程序是否违法以及司法人员的办案作风上,而对于案件的实体问题则不应当发表任何评论。对于处于审判阶段的案件,也不能发表任何带有倾向性的意见,更不能对案件的处理随意下结论。第二,在任何的情况之下,即使是司法机关或其工作人员确有违法违纪行为,新闻媒体都不可以对司法机关人员进行人身攻击,不可以播出或刊发任何对司法机关工作人员有人身侮辱和人身攻击内容的报道和评论,只能就事实说话,要维护司法人员的人格尊严。另外,还有记者的法庭报道和采访要经法院同意等等。
其次,司法机关要提升队伍素质,提高办案效率与水平,严格依法办案,增强自己抗外界干扰的能力;要坦然面对新闻监督,在维护当事人合法权益与司法权威的前提下,落实审判公开的原则,允许新闻记者旁听并做必要的采访和报道;同时也要看到正确的新闻监督对司法活动所拥有的不可替代的积极作用,正确认识新闻舆论监督的特点,对新闻监督的失误持宽容态度。令人欣慰的是,我们的司法机关已经意识到了舆论监督的重要性,在司法独立与新闻监督的关系上表现出了灵活的姿态。最高人民法院院长肖扬在与中央新闻单位座谈会上即指出,人民法院工作的宗旨是贯彻实施法律,主持社会正义。新闻媒体的价值也是宣传弘扬法律,维护社会正义。从这一意义上讲,在建设社会主义法治国家的进程中,人民法院与新闻媒体的任务和目标是一致的。他希望新闻单位和人民法院之间相互了解、理解、谅解,互相支持、合作,共同促进司法公正和社会进步。肖扬还同时提出了保护正当舆论监督的六点要求和对新闻舆论监督的六点期望。这些都有利于两者的衡平与和谐关系的建立。
最后,对于普通公众而言,不断增强自己的法律意识,认清新闻监督和司法活动的不同性质,正确运用这两种方法解决问题;同时要做到客观面对新闻报道,尊重事实,不盲从。
五、结语
总之,随着新闻媒体、司法机关以及公众的不断成熟,随着制度上、观念上不断完善的准备,相信在不久的将来,我国定能合时宜的出台一部能被人们接受并得到很好施行的有关新闻舆论的法律,以很好的推动和促进新闻舆论监督与司法活动的良性互动,实现公平正义,推动社会的健康有序进步。

参考文献:
1. (法)奥舍罗夫、(苏)斯皮里多诺夫:《社会舆论与法》, 新华出版社(1991)
2. 刘建明:《天理民心——当代中国的社会舆论问题》,今日中国出版社(1998)
3. 刘建明:《基础舆论学》,中国人民大学出版社(1988)
4. 秦志希:《舆论学教程》,武汉大学出版社(1994)
5. 孙国华 :《社会主义法治论》,法律出版社2002年版,第573页。
6. 孙国华 :《社会主义法治论》,法律出版社2002年版,第594页。
7. 刘智峰 :《走向司法公正》,中国物资出版社1998年版,第248页。
8、何梓华:《新闻理论教程》,高等教育出版社1999年版,第105页
9、侯 键:《舆论监督与司法公正》,载《中国法学》,2003年第1期。
10、郭志媛:《新闻监督与司法公正》,载《中央政法管理干部学院学报》,1999年第5期。
11、.顾培东:《论对司法的传媒监督》,载《法学研究》,1999年第6期。


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传闻证据规则初探
彭晶 李楠
英美法系素以判例法著称,对待证据规则坚持程序优先主义。因此,从历史传统上其证据规则就具有十分雄厚的生存基础,大量的判例法实践和习惯做法形成了一系列较为严格的证据规则。我国却没有专门的证据法典,证据法散见于刑事诉讼法典的条文当中。因此,我国并没有确立象英美法系国家那样细致完备的证据规则。新刑事诉讼法确立的控辩式审判方式注重和强调在庭审中对证据审查的直接原则和言词原则,以法庭为举证、质证场,解决控辩双方的论争。这就要求贯彻相应的证据规则 ,特别是传闻证据规则。为此,笔者试就传闻证据规则的概念、发展及其在我国面临的问题作一些初步的探讨。
一、传闻证据的涵义
传闻证据具有广义和狭义两种含义。狭义的传闻证据专指言词证据,是指证明人并非就自己亲身经历的事实,而仅就他人在审判所作的陈述,代为他人向法庭提供的陈述。而广义的传闻证据还包括书面证据和非用语言具体表达的行为,即证明人就自己亲身感知的事实向法庭提交的陈述书和证人证明案件中特定事项所作出的没有通过语言具体表达的行为。
二、传闻证据规则的确立与发展
传闻证据规则最早确立于十六世纪的英格兰。在十六世纪以前,陪审团可以接受证人以外的人提供的证据。 在这一阶段,陪审员并不一定根据庭审中的证据来裁判案件。事实上,陪审员被挑选是因为他对案件有一定的了解。当陪审员的挑选程序发展到只有陪审员没有了解足以影响他裁判案件的事实,他才能被挑选的阶段,传闻证据规则才开始不断发展。到了十八世纪传闻证据被禁止进入刑事案件审判程序之中。至此,传闻证据排除规则正式确立下来。
在传闻证据规则漫长的演变过程中,又逐步确立了许多例外情况,这在英美被称为“例外的规则”。因为在许多情况下,如果绝对排除传闻证据,实际上做不到。这不仅会造成诉讼拖延,而且也势必妨碍查明事实真相,有违设立传闻证据的初衷。因此,英美国家又在成文法或者判例中规定了许多例外的情况,允许传闻证据进入诉讼之中,用来认定案件事实。
三、传闻证据规则在我国面临的问题
英美的传闻证据规则与刑事诉讼的直接、言词原则和质证原则的要求相统一,体现了现代控辩式诉讼的基本要求。这一原则一方面要求证人直接出庭,发表言词证据。我国修改后的刑事诉讼法对刑事审判作了重大改革,确定了控辩式的庭审方式,对作为刑事诉讼核心的证据提出更为严格的要求。而证人证言,作为刑事诉讼中应用最广泛的证据,在新的庭审方式中,更强调适用直接言词原则。刑事诉讼法第四十七条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并经过查实后才能作为定案的根据”。该条规定:1)证人提供有关案件事实情况的证言必须亲自到庭。2)证人在法庭审理过程中必须接受公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问和质证。3)证人证言必须同时符合前述两个条件,否则不能作为定案的根据,法官有权将其排除于法庭之外。通过这一规定,可以认为,我国已经在立法上确立了传闻证据排除规则。但是其在真正意义上的完全确立还面临着一系列困难和问题。
1、我国的侦查人员不具有证人资格。
侦查人员是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行专门调查工作和采取有关强制性措施的国家工作人员。根据刑事诉讼主体的分类,侦查人员属于代表国家行使侦查权、起诉权和审判权的侦查官员、检察官员和裁判者。而刑事诉讼中的证人则属于刑事诉讼中通过享有诉讼权利,承担诉讼义务并协助其他诉讼主体进行诉讼活动的人其中的一种。 由此,在我国刑事诉讼中,侦查人员和证人虽同处于诉讼主体地位,但却扮演着不同的诉讼角色,承担不同的诉讼职能。因而,侦查人员不可能是证人,证人也不可能由侦查人员同时承担。根据《刑事诉讼法》第二十八条第(三)项规定,担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的审判人员、检察人员、侦查人员应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。这就从立法上确定了我国刑事诉讼中的侦查人员不可能具有证人资格。
传闻证据规则是控辩式审判方式的必然要求。在我国新刑事诉讼法确定的控辩式审判方式的要求下,控辩双方在法庭审理过程中应该对双方提出的证据予以质证并进行充分的辩论。侦查人员在侦查过程中所制作的笔录如询问笔录、讯问笔录、现场勘查笔录等,如果公诉人要将这些笔录在法庭上出示,其目的就是作为证据使用。因此,制作笔录的侦查人员必须充当证人,接受控辩双方的质证。否则,按照《刑事诉讼法》第四十七条的规定,未经质证的笔录即属传闻证据,必须予以排除,不得作为证据使用。然而,如前所述,在我国刑事诉讼理论上,侦查人员不得具有证人的资格,在实践中,侦查人员出庭接受交叉询问的做法也极少。这样,侦查人员在刑事诉讼中所处的地位与传闻证据规则要求之间就存在着明显的矛盾,它们之间的矛盾必然要妨碍传闻证据规则在我国的适用。
2、证人出庭保障制度还不完善。
传闻证据规则要求包括证人证言在内在全部证据都应当庭查证核实,尤其是证人出庭时对其证言要进行质证,以增加控辩式庭审方式的抗辩性。而在实践中,证人出庭作证难几乎是我国司法实践中普遍存在的一个问题。其主要原因有:第一,证人惧怕打击报复,不敢出庭作证。证人作为案件的目击者或知情人,在法庭上作证指控时,往往与被告方发生直接对立和冲突,必然会“得罪”和触怒被告人及其亲属。在当前我国缺少证人遇害前的先期呵护,证人得不到实质性的安全保障。第二,在立法上,刑事诉讼规定了证人有作证的义务,但并没有规定不履行该义务所应当承担的法律责任。导致在实践中缺乏强制证人出庭作证的制度和依据。司法机关缺少必要的强制手段,因而对不愿出庭作证的证人无可奈何。另外,司法机关本身也存在畏难心理怕麻烦,为加快办案进度,提高结案率,往往是能简化则简化,并不积极主动要求证人出庭作证。
3、法律规定互相矛盾。
我国《刑事诉讼法》第四十七条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,多方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”这一规定要求证人作证必须出庭,而不得以传闻证据作为定案的根据。刑事诉讼法第一百五十七条规定:“公诉人、辩护人应向法庭出示物证,让当事人辩认,对未到庭的证人的证言笔录,鉴定人的鉴定结论,勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读”这一条文本来是要规定公诉人与辩护人为举证主体,但却同时规定对未到庭的证人的证言笔录,应当庭宣读。这就等于在立法上承认证人可以不出庭,对未出庭的证人证言经过当庭宣读后即可作为定案的根据。这一规定很显然与第四十七条的规定相互矛盾。同时也为实践中法庭普遍采纳书面证据提供了法律依据。这样,传闻证据规则就无从适用。另外,刑事诉讼法第四十五条规定:“人民法院、人民检察院、公安机关有权向单位和个人收集、调查证据。有关单位和个人应当如实提供。”警察、检察官具有收集证据的权利。因而,也不禁止其在庭审中以文书作为证据使用。这显然有违传闻证据规的要求。
四、立法建议
针对传闻证据规则的适用在我国面临的困难也障碍,笔者认为应从以下几个方面加以完善:
1、赋予侦查人员以证人身份出庭作证的资格,严格规定侦查人员制作提交法庭作证据使用的笔录时,除符合法律规定的例外情况外必须出庭。侦查人员只有出庭,控辩双方才能通过交叉询问来发现事实真相。法官才能通过对侦查人员的询问和对其表情、心理反应等进行观察形成对证据的正确判断。
2、制订专门的证人安全保护法规,不断完善证人作证保障制度。该法规应包括以下内容:明确规定证人在刑事诉讼中的各项诉讼权利;规定证人出席法庭费用的支付办法及证人补偿标准;规定专门的国家机关对作证后有可能遭到报复的证人及其住处进行监护;法庭询问证人如果因为同被告人直接接触对证人构成严重不利影响时,法庭应采取屏蔽等保护措施;对被告人被关押或被害人释放的情况及时通知证人并根据情况及采取相应的保护措施;在毒品犯罪、有组织犯罪案件等特珠案件中,司法机关还应与有关单位一起为证人更换住处或工作单位等等。

浅论“六合彩”案件的法律性质

何雄伟


近年来,“六合彩”成为了社会的一个热点话题,有关部门更是将非法“六合彩”活动视为当前中国影响最大、危害最严重的赌博活动之一。 2005年1月到5月,公安司法机关在全国范围内组织开展的集中打击赌博违法犯罪活动专项行动(以下简称专项行动),将“六合彩”赌博活动组织者列为重点打击的对象之一。随着专项行动的深入,一大批“六合彩”案件浮出了水面,如专项行动中第二批重点挂牌督办的25 起案件中就有7起属于“六合彩”案件。 因此,准确界定“六合彩”案件的法律性质,具有非常重要的现实意义。
一、“六合彩”的概念及“六合彩”案件的种类
“六合彩”是由香港赛马会经营的一种以奖券的形式仅限在香港公开、合法发行的公众博彩活动,它是香港奖券管理局委托香港赛马会经办的一种奖券游戏, 其筹集的资金归香港政府支配,俗称“六合彩”。
“六合彩”案件一般被称为“六合彩”赌博案件,而在本文中,“六合彩”案件不仅仅限于赌博案件,凡是案情涉及到香港“六合彩”彩票或者利用香港“六合彩”彩票号码进行非法活动的案件,均统称为“六合彩”案件。司法实践中,在国内发生的“六合彩”案件主要有以下几种情况:
第一,在国内代销香港发行的“六合彩”的行为。其特点是香港赛马会的代理机构或者其他相关机构、个人,在国内销售香港赛马会的“六合彩”彩票,接受国内人员的投注,投注的资金流入香港“六合彩”机构,最后由香港赛马会进行开奖后的奖金兑付。有媒体曾报道过此类“六合彩”的情况 ,“一位曾与海南某地下博彩‘公司’有过接触的知情人说,大陆其实已经有不少港台博彩公司设立的‘代理点’,有的地下‘代理点’一天可以赚100来万元人民币,赢利丰厚”。 此类“六合彩”活动,实际上是香港合法的彩票在境内进行销售,而资金流入香港合法的彩票机构。
第二,利用香港的“六合彩”中奖号码接受投注的行为。其形式是部分不法分子(俗称“庄家”)利用香港“六合彩”的中奖号码自行设定赔率,在国内接受投注,投注的资金并未流入香港“六合彩”机构,待中奖号码公布后,由庄家兑付奖金。此类行为,实践中又出现两种形式的案件,一种是可称之为“六合彩私彩”的案件:表现形式是利用香港“六合彩”公司开出的号码自行设定赔率,自行设计或模仿香港“六合彩”彩票票样印制出相应的书面凭证,其凭证具有“彩票”之形式(即俗称之“私彩”),而在市场上公开或者半公开发行、销售。如媒体所报道的“私彩”活动情况:海南公然销售私人彩票,当地政府收取管理费; 海口、琼山私彩经营者利用彩票的中奖号码,模仿海南彩票的开奖方式印制其私人彩票,进而形成私彩批发黑市。 除上述利用香港的“六合彩”号码进行投注的“私彩”案件外,另外一种“六合彩”案件是从上述私彩活动演变而来的。其特点是活动的组织者通过电话、手机短信接单,或者通过互联网接受投注,不采用香港“六合彩”彩票那种有固定格式的书面凭证形式,而是使用只有作案人员自己明白的特殊符号,行为人仅仅利用“六合彩”有关号码私自设定赔率,坐庄接受投注,以庄家身份与他人进行对赌。为下文表述方便,我们姑且将此类案件称为变种的“六合彩”案件。
第三,提供香港“六合彩”中奖号码的虚假特码信息,使他人交出钱财的行为。所谓“特码信息”,并非真正的香港“六合彩”公司开出的号码,而是行为人在香港“六合彩”开奖前,随意编出一些号码,对彩民谎称为该期“六合彩”“必中”的号码。正如 一位“六合彩”网站经营者透露:“每当有会员索要特码,经营者就编几个号码给对方,每次给出的号码都记录到笔记本上,避免重复。由于给出的号码多,总有蒙对的时候,这个时候经营者就让对方升级到更高级的会员”。 实践中又分为两种形式:一种是在互联网上开设网站发展注册会员或者通过手机发送短信等方式向他人有偿提供香港“六合彩”彩票开奖的“特码信息”。如专项行动中重点挂牌督办的福建省莆田市蔡福添、陈国龙开设“六合彩”网站提供赌博信息案就属于此类型的案件。该案中,犯罪嫌疑人蔡福添伙同其子蔡宁在福建省莆田市开设“六合彩”网站,发布特码信息,并对开设的网站进行维护、管理。同时,蔡宁出租网络空间给另一犯罪嫌疑人陈国龙开办“六合彩”网站,并提供技术保障、进行维护、管理,发送特码。陈国龙开设的“陈龙”论坛网站,已发展会员5000多人,非法获利56万余元。另一种形式是通过印制、销售有关“六合彩”的特码图表、特码文字之类印刷品牟利。如广州白云区警方就曾查获此类非法印刷品,要动用10余辆卡车收缴这些非法印刷品。
二、各地对“六合彩”案件的不同处理
司法实践中对“六合彩”案件究竟如何定性,存在较大争议。有的地方定赌博罪,有的地方定诈骗罪,有的地方则定非法经营罪,还有的地方认为只是治安案件,不能以犯罪处理。为统一认识,全国不少省、市曾先后制定了有关处理“六合彩”案件的规定,如广东省公检法部门在2002年联合制定了《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》,浙江省公检法部门在2004年6月联合出台了《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》,江苏省公检法三家和省监察厅于2005年2月4日联合制定下发了《关于依法严厉打击赌博违法犯罪活动的通告》。上述地方性的规定大多明确,从事“六合彩”活动在法律性质上就是赌博。不少地方的法院也曾以赌博罪对从事“六合彩”活动的不法分子进行过判决。如浙江省泰顺县人民法院在今年1月就对一起“六合彩”案作出一审判决,以赌博罪分别判处10名被告人2至3年有期徒刑。该起“六合彩”案的犯罪事实是:欧阳景、苏宗平等人集资总股金200万元坐庄,从2004年1月至6月,共组织了“六合彩”赌博50次,从中获利100余万元,其中仅欧阳景等人落网当晚涉赌金额就高达60余万元。法院认为,被告人以营利为目的,筹集股金,在较长时间内招引他人参与“六合彩”赌博,其行为已构成赌博罪。
可见,根据各省司法部门的规定,各地对“六合彩”案件,情节严重者,一般按赌博论罪处理。但因各省的公安司法部门没有司法解释权,所作的规定毕竟是内部规定,不能作为裁判的法律依据。因此,实践中,对如何处理“六合彩”案件存在不少争议。难怪乎在浙江泰顺县人民法院对上述“六合彩”案件以赌博罪作出判决后,当时有专家认为,“是个司法突破”。
三、两高司法解释对处理“六合彩”案件的规定
为依法惩治赌博违法犯罪活动,今年五月,最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”。
初步看来,上述规定似乎为司法机关处理“六合彩”案件提供了明确的法律依据,即以非法经营罪对“六合彩”案件定性处理。有人认为,非法发行、销售“六合彩”等彩票,利用的是人们博彩暴富的赌博心理,与一般的赌博行为有共同特点,但其侵害的客体是国家对彩票的发行管理秩序,严重扰乱了市场经济秩序,社会危害性比一般的赌博犯罪行为的危害更大。对非法擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,应当以非法经营罪定罪处罚。 其实,《解释》第六条并没有明确“六合彩”案件的法律性质,而司法实践中对利用香港“六合彩”中奖号码从事的非法行为是否一律按照《解释》的规定认定为非法经营罪,仍然存在不少疑问。在解决疑问之前,有必要对《解释》第六条涉及的概念作一定的分析。
(一)关于《解释》中的“未经国家批准”
《解释》第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”。根据此条规定,“未经国家批准”是构成非法经营罪的前提条件。这实际上是对非法经营罪罪状构成要件中“违反国家规定”的具体化。非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。一般来说,判断行为人扰乱市场秩序的行为是否构成非法经营罪,首先就要看行为人是否违反了有关的国家规定,这是构成非法经营罪的前提。 因此,对一起“六合彩”案件的法律性质进行分析,就必须掌握国家有关“彩票”的发行、销售规定。
近年来,国务院及其下属部门相继下发了不少有关“彩票”以及有关打击“六合彩”活动的文件。国务院在2001年就发布了《关于进一步规范彩票管理的通知》(国发[2001]35号文)。该《通知》明确,“彩票发行的审批权集中在国务院,任何地方和部门均无权批准发行彩票。目前,经国务院批准发行的彩票有两种,即福利彩票和体育彩票。要坚决取缔各种以有奖销售或抽奖方式变相发行彩票的活动,加大对民间私自发行彩票、代销境外“六合彩”等非法行为的打击力度。对未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票的,财政部要会同工商、公安等部门进行查处,涉及政府部门和行政机关的,要对主要责任人给予党纪和政纪处分,触犯刑法的要追究刑事责任。”另外,国家有关职能部门也对“六合彩”作了一些规定,如财政部、公安部、国家工商总局、民政部、国家体育总局于2002年11月26日就下发了《关于坚决打击赌博活动大力整顿彩票市场秩序的通知》(财综[2002]82号文):“凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖销售为名发行彩票,或以一定价款给付为前提,公开组织对某种竞赛进行竞猜,参与者可根据其给付价款和兑猜结果获得中奖权利的行为,均属非法发行或变相发行彩票的赌博行为,有关部门应依法予以查处。……策划发行“六合彩”、赌球等赌博活动的庄家、赌头及骨干人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
关于彩票的“国家规定”,可以从扬州市中级人民法院对媒体称为“彩世塔假彩票案” 的判词中得到较好的理解:“尽管目前我国没有关于彩票的立法,但国务院相关规范性文件中强调,对违反规定经销彩票的行为要进行处罚直至追究责任人的刑事责任。同时,经国务院授权,中国人民银行、国家财政部、民政部、国家体育总局都对彩票销售的管理制定了具体的规定。这些规定连同国务院的规范性文件共同组成彩票行业的管理规定”。
可见,《解释》中的“未经国家批准”的内容是国家彩票行业的管理规定,而管理规定的具体内容则是关于“彩票”的发行、销售。
(二)关于《解释》中“彩票”的概念
根据有关资料记载,彩票最早出现在二千多年前的古罗马、古希腊时代。而真正现代意义上的彩票在欧洲流行是在十五世纪。到了十八世纪初,欧洲各国政府认识到发行彩票对国家税收的好处,便逐步使彩票合法化,并利用彩票收入资助桥梁、道路建设和教育、慈善等公益事业。在我国字典记载中,“彩”有多种意思,其一就是指赌博或某种游戏中给得胜者的东西,而“票”的意思则是指印的或写作为凭证的纸片。 “彩票”就是指奖券的通称。
我国政府文件中,也有“彩票”的定义,如上文提及的《关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场秩序的通知》(财综[2002]82号文)就指出,“彩票是在中华人民共和国境内发行,供人们自愿选择和购买,并按特定的游戏规则获得中奖权利的凭证。彩票发行批准权属国务院,未经国务院批准,任何地方、部门、组织和个人均不得发行和变相发行彩票。”而我国民政部在《中国福利彩票管理办法》中则将彩票认定一种有价证券:“福利彩票就是指以筹集社会福利资金为目的而发行的印有号码、图形或文字供人们自愿购买并按特定规则确定购买人获取或不获取奖金的有价证券”。
简言之,彩票是一种印有号码、图形或文字的凭证,人们购买这种凭证后,可以根据有关特定的规则确定自己是否中奖。
在我国,购买彩票后中奖的奖金往往是通过彩票投注资金的返还率来确定,中奖的资金一般低于彩票投注总额(即“奖池金额”)。一般而言,发行、销售彩票作为社会的一种集资手段,基本是没有风险的。赌博则不同,赌博双方均存在输赢情况,输赢结果往往取决于机会或者技巧,一般不存在所谓的对参赌者返还多少投注款的情况,也不存在公益金支付的情况。有学者就将分配比例作为非法“六合彩”与国内彩票的区别点。如北京大学中国公益彩票事业研究所执行所长、国内首位博彩管理专业博士王薛红在中央电视台《今日说法》栏目中接受主持人提问“六合彩和这些彩票相比有什么不同?”时,就回答说“福利彩票和体育彩票在运作中牵扯到了分配比例的问题。我们有50%的彩金是用做返奖的,35%是划拨到公益金里面支持体育运动、支持残疾人的活动等等。公益事业的彩金必须上缴。但是在非法的彩票里,比如说地下六合彩就没有35%的比例用来上缴给国家做公益事业,所以庄家完全可以牟取暴利。六合彩的赔率很高,庄家可以通过作弊的手段把中奖号码改掉。从这个角度来理解,地下六合彩赌博没有控制、没有信誉、没有监督,是一种暗箱操作的方式。”
(三)关于《解释》中非法经营罪的刑法规定
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。《解释》认定非法经营罪的刑法根据是刑法第二百二十五条第(四)项,即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。也就是说《解释》把“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为放入刑法条文中的“兜底条款”中。其实,根据彩票专营性的特点,彩票应当属于刑法第二百二十五条第(一)项所言“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。《解释》把“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为规定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,实质上抹杀了彩票作为一种特殊商品的本质特性。当然,由于我国《彩票法》的缺位,现有法律法规无法对彩票的性质作出准确定位,所以将其列入“兜底条款”也是《解释》制订者在对彩票行为进行规范时的无奈之举。
四、对常见“六合彩”案件的法律性质分析
对“六合彩”案件必须区别不同的情况分别进行分析,而不能笼统地将所有“六合彩”案件一律以非法经营罪定罪处理。通过上文对《解释》第六条的一些概念认识,可以初步判断一起“六合彩”案件是否符合《解释》第六条而构成非法经营罪的认定标准:一是看行为人有否违反国家规定;二要看行为人有否采用销售、发行形式;三是看行为人有否采用“彩票”这种特定的书面凭证形式。
(一)在国内大量代销香港“六合彩”彩票行为的法律性质认定。
香港赛马会发行的“六合彩”彩票在香港是一种合法的彩票。根据我们有关彩票的国家规定,彩票发行的审批权集中在国务院,而经批准发行的彩票只有两种,即福利彩票和体育彩票。“国内彩票的发行、销售具有国家专营性、垄断性的特点,彩票是国家专卖品,由国家指定的机构统一经营。” 国内彩票这一特点,决定了香港的“六合彩”彩票不能在国内发行、销售。需要注意的是,香港赛马会一再明确表示,内地地下六合彩与香港六合彩是两码事,香港六合彩只在香港合法发行,在外地从未设立过代办机构。所以说,尽管在代销香港“六合彩”彩票的案件中,其资金最终流入香港赛马会的“六合彩”机构,但其代销行为均违反了国内彩票和香港“六合彩”的有关管理规定,其性质上就是私下销售彩票的行为。这种私下销售彩票的行为,正属于《解释》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为,情节严重者,应当按《解释》第六条规定,认定为非法经营罪。
(二)利用香港的“六合彩”进行非法活动的法律性质认定。
1、对称之为“六合彩私彩”案件的法律性质认定:行为人自行设定赔率,擅自印制彩票并进行发行、销售,实质上就是违犯国家彩票发行的许可证制度和市场准入制度,情节严重者,必然会严重影响国家正规的彩票市场管理秩序。发行、销售“六合彩私彩”,同样是对抗国内彩票的国家垄断、专营权。此类案件与上文所述代销香港“六合彩”彩票的行为在法律性质上并无大异,均违反国家有关规定,正符合《解释》中规定的“未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票”的行为,故可以依照《解释》第六条定性为非法经营行为。
2、对称之为变种的“六合彩”案件的法律性质认定:国务院国发[2001]35号文等有关国家规定,明确规定对非法彩票的行为予以打击。而变种的“六合彩”案件,因行为人没有采用“彩票”之名,也没有销售、发行之行为,故形式上没有违反国家有关彩票的发行、销售管理规定,因此就不能引用《解释》对其定性为非法经营罪。我们可以把上文所分析的“六合彩私彩”案件与变种的“六合彩”案件作一比较,以便明确变种的“六合彩”案件的法律性质。前者(“六合彩私彩”案件)是通过印制彩票并进行发行、销售,后者(变种的“六合彩”案件)则是通过互联网等方式接受“六合彩”投注;对于下注者来说,前后两者的下注者均存在博彩暴富的赌博心理,表面上都有着赌博行为的共同特点,但前者因存在“彩票”形式和销售、发行行为而主要侵害到国家对彩票市场的管理,危害更为严重,故对发行、销售非法彩票者,情节严重的,以非法经营罪定罪;而后者由于行为人没有采用“彩票”形式,也没有进行销售、发行的行为,不具备国家有关彩票规定的特定形式去干扰正常的彩票市场,不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度,仅仅是庄家与投注者(俗称“赌徒”)利用“六合彩”开奖号码进行的对赌行为,因而就不能认定为非法经营行为。在变种的“六合彩”案件中,如果行为人(庄家)通过设立赌博网站的形式接受投注,则符合了《解释》第二条“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,”属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”,即构成赌博罪。另外,对于实践中行为人只是利用其获取的“六合彩”赌博网站的账号和密码,组织、招引他人在该账号内投注“六合彩”的情形,由于行为人既没有建立赌博网站,也没有为赌博网站担任代理,则不能认定其开设赌场,如果符合《解释》中规定的聚众赌博的标准,则应认定为聚众赌博,否则不构成赌博罪。
(三)提供“六合彩”信息案件的法律性质认定。
1、通过印制有关“六合彩”彩票信息的非法印刷品来销售获利,情节严重的,可以认定为非法经营罪。但其法律依据不是上文所述打击赌博违法犯罪的《解释》,而是来自于最高人民法院在1998年12月17日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第十一条:违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
2、如果行为人通过开设网站发展网上会员或者通过手机短信提供特码信息获利的,可以认定为诈骗行为。香港“六合彩”公司每期的中奖号码是经过一定的摇珠等程序合法开出的,任何人都无法预先知悉每期摇出的中奖号码。行为人为牟取利益,利用“彩民”中奖心切、急于发财的心理,隐瞒自己事先并不知悉开奖号码的事实真相,虚构一些所谓的“六合彩特码”,向他人提供虚假信息,使他人信以为真,自愿地交出钱财,正符合诈骗的行为特征。
本文只是对司法实践中常见“六合彩”案件的法律性质作粗浅论述,而从事“六合彩”非法活动的手法层出不穷,“六合彩”案件也绝非本文所述的几种类型。 比如在变种的“六合彩”案件当中,行为人为组织、操纵“六合彩”赌博活动,直接或者指使他人印刷、销售“六合彩”宣传资料,这种行为就触犯了两种罪名---非法经营罪与赌博罪。这种案件,究竟如何定性,择一重罪认定还是数罪并罚?值得深入研究。
(作者单位:广东省人民检察院)


——见2005年1月17日《中新网》:公安部透露,六合彩、私彩赌博,边境赌场赌博以及网络赌博已成为当前中国影响最大、危害最严重的赌博活动。
——全国集中打击赌博违法犯罪活动专项行动协调小组办公室在今年4月20日公布了由最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合挂牌的第二批重点督办案件,其中下列7件案件属于“六合彩”案件:广西柳州市王辉“六合彩”赌博案;福建省南平市欧阳思吉等人“六合彩”赌博案;江西省修水县“六合彩”系列赌博案;广西桂林市“1•27”非法印刷“六合彩”资料案;辽宁省沈阳市“3•18”“六合彩”赌博案;福建省莆田市蔡福添、陈国龙开设“六合彩”网站提供赌博信息案;福建省厦门市陈毅伟开设网站提供“六合彩”赌博信息案。
——见《人民网》2004年09月09日转载《新京报》的报道。
——见2003年6月24日《特区法制报》,摘自“新华网.海南频道”。
——见《法制日报》 2001年1月17日报道。
——见 2003年11月20日《新京报》----文章《揭秘“六合彩”短信诈骗背后的产业链》

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