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从法学视角看供热取暖制度的改革/于洪军

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 13:18:54  浏览:8132   来源:法律资料网
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从法学视角看供热取暖制度的改革

于洪军


近些年来,随着计划经济向市场经济的过渡,我国北方城市冬季供热中的问题越来越突出了。一方面取暖费难收,逐年拖欠的额度越来越大,据黑龙江日报网站转载的报道,截止2001年底,哈尔滨市历年拖欠的取暖费已高达九亿多元;另一方面取暖方室温低、严冬挨冻的呼声不绝于耳。这两个方面互为因果、恶性循环,在有的地区,一年一度的冬季供热已经陷入了因境,成了一个老大难问题。针对存在的问题,人们进行了有益的探讨,提出了一些对策。如:取暖费“暗补变明补”,“分户供暖”、“分户计量、分室测温”、建立“城市供暖保障体系”等。但是,在这些探讨中,从技术视角考察的多,从法学视角考察的少。以致目前对供热取暖规律的认识及根据这些认识提出的改革方案,还都存在着明显的局限。笔者近两年曾主要从法学视角对供热取暖关系做了一些研究,现根据初步研究所得谈谈笔者对供热取暖关系的认识,及对供热取暖制度改革的一些设想,权作引玉之砖。

一、供热取暖关系——特殊的买卖合同关系
从民法学角度来考察供热取暖关系,我们会很自然地看到供热取暖法律关系归属于哪类法律关系,也会很容易地发现供热取暖法律关系的某些特殊属性。
首先,我们会看到供热取暖关系属于供热方与取暖方之间的一种买卖合同关系。我国《合同法》将“供用热力合同”与供用电、水、气合同规定在一节里(《合同法》把这种合同称作“供用热力合同”,为了便于理解,本文把它称作供热取暖合同)。但从法律关系的划分上,供热取暖合同关系应当归属于买卖合同关系。此法律关系的主体是作为经营者的出卖人,即供热方,和作为消费者的买受人,即取暖方;客体是热能;内容是供热方享有收取取暖费的权利,承担着提供符合标准的热能的义务,和作为经营者应承担的其他义务,取暖方享有取得符合标准的热能的权利,和作为消费者的其他权利,承担着交付取暖费的义务。供热方与取暖方所交易的是热能这一特殊的商品。故供热取暖合同关系应属于买卖合同关系,应受合同法及其中的买卖合同法律规范的调整,同时还应受消费者权益保护方面法律规范的调整。
其次,我们会进一步发现供热取暖这种买卖合同关系是一种特殊的买卖合同关系。其特殊性有以下三点:
一是买卖的商品特殊。也即法律关系的客体特殊。供热方与取暖方通过合同所买卖的商品是热能。根据《传热学》的理论,“凡有温差,就有热量自发地由高温物体传到低温物体”。这证明,热能这种商品有幅射性、传导性。由这种幅射性、传导性所决定,热能便表现出两种特殊性:第一,取暖方共享性。在一建筑物内,一家取暖,四邻受益。热能的买卖并不是象水、电、气的买卖那样,一家一户分别买受、独自享用、互不相干。第二,热量与室温的不对应性。现在建设部等八部、委、局已经提出要“逐步取消按面积计收热费,积极推行按用热量分户计量收费办法。今后,城镇新建公共建筑和居民住宅,凡使用集中供热设施的,都必须设计、安装具有分户计量及室温调控功能的采暖系统,并执行按用热量分户计量收费的新办法”。但热量多少与室温高低虽然存在正比关系,但二者的关系并不是对应的。购买同量的热能,因四邻室温不同或所处位置(居中、边角、底层或顶层)、朝向的不同,室温就会大不相同;享受同样的室温,也会因四邻室温或所处位置、朝向的不同而需要购买不同量的热能。
二是国家对其管理特殊。一般买卖合同关系,遵循的是“当事人意思自治原则”,当事人可以自由地订立、变更、转让、解除合同。国家管理市场,市场引导当事人的行为。而供热取暖合同关系则不然。为实现节能,国家建设部2000年2月18日发布的《民用建筑节能管理规定》第七条规定:“建设单位应当按照节能要求和建筑节能强制性标准委托工程项目的设计”,第八条要求“严寒和寒冷地区设置集中采暖的新建、扩建的居住建筑设计,应当执行中华人民共和国行业标准《民用建筑节能设计标准(采暖居住建筑部分)》”根据这一规定,北方在部分地区购买楼房的业主与供热企业之间的供热取暖合同是国家强制订立的,供热室温标准、供热价格也是由政府部门确定的。这说明,国家对供热取暖合同关系是实行着特殊管理的。这种管理是必要的。不管是经营者还是消费者均应服从政府的依法管理,绝不能象买卖一般商品那样,根据市场的供求关系自由买卖热能。
三是合同的订立、转让、终止特殊——与房屋的买卖、租赁同步。在一般的买卖合同关系中,一方要约,另一方承诺,买卖合同就订立了。供热取暖合同的订立不是这样。因执行集中供热的规划, 建筑物的供热设施是随所依附的建筑物的兴建而兴建、安装的。因此,就住宅楼房而言,住户一经购买房屋,就等于以自已的行为表明,他承诺了相应的供热企业的供热要约,供热取暖合同随房屋买卖合同的订立而订立(或者是从开发商那里全部受让);如果有一天住户将该房屋卖掉或者出租,那么,他也就同时将供热取暖合同中属于取暖方的权利义务全部转让给了房屋买受人、承租人,供热取暖合同随房屋的出卖或出租而转让;而只要业主或房屋使用人对房屋的所有权或使用权没有消灭或终止,供热取暖合同也就不会终止。
作为业主或房屋使用人,购买或承租了房屋而拒绝取暖,即拒绝订立或受让供热取暖合同是不可思议的;作为供热企业,对业主或房屋使用人拒绝供热,同样也是不可思议的。所以,只要你是房屋所有权人或使用人,那么你就与供热企业存在着供热取暖合同关系,供热取暖合同的订立、转让、终止,与房屋的买卖、转让同步。这一点,不仅与其他买卖合同不同,就是与相近似的供用电合同、供用水合同也都有很大的不同。

二、对供热取暖关系认识的误区及改革难点。
近些年,在计划经济向市场经济过渡的大环境下,人们对供热取暖关系的认识存在着以下两个误区,与此相联系,供热取暖制度的改革也存在着两大难点。
第一个认识误区,是因袭计划经济的思维习惯,把供热取暖看作是政府的一项福利事业,没有把供热取暖关系看作是经营者和消费者之间的一种买卖合同关系。这一认识误区当然是计划经济传统的产物。由于这一认识误区的存在,多年来,供热取暖双方很少有订立书面合同的。有的供热企业只知道张贴政府文件收费,不严格履行供热的义务;有的取暖居民只知道享有取暖的权利,不愿履行交付取暖费的义务,或者是交付了取暖费,而不问供热温度是否达到了标准。政府也主要靠行政手段解决供热取暖中的矛盾,很少从完善合同,科学地、明确地设定双方权利义务入手进行管理。
这一认识误区,形成了供热取暖制度改革中所无法回避的一个难点,即:拖欠取暖费与供热达不到标准两个问题的恶性循环。在对供热取暖制度改革问题的讨论中,人们已经基本上走出了上述的认识误区,在热商品化、市场化、停止福利供热、变暗补为明补等方面基本上形成了共识。但是,由于多年来旧认识、旧体制所造成的问题并没有解决,改革是在现有的条件下进行的,故无法绕过这一难点。
第二个认识误区,是把热能看成了与水、电、气同样的商品,忽略了热能这一商品的幅射性和传导性所带来的特殊性。由于这一认识误区的存在,人们在进行供热制度改革、考虑节能和付费公平的时候,比较一致的想法,就是安装热计量表、实现分户计量、按用热量付费。于是在一些地区便开始推行“一户一阀”,似乎推行了“一户一阀”,供热制度的改革就可以大功告成了。殊不知,由于热能存在着上面提到的取暖方共享性和热量与室温的不对应性,在同一栋楼内,如果有一家不交费,你就是把他的供热阀门关了,他还是能够从墙壁的热幅射中享受到一定的热能;如果有多数人不交费,把这些人的供热阀门关了倒是容易,可是谁来弥补供热锅炉“大马拉小车”所造成的亏损呢?为节能、集中供热所做的规划、设计、施工等工作岂不也前功尽弃了吗?而且,这种认识和做法也与供热取暖合同订立、转让、终止的特殊性相矛盾。
所以,推行“一户一阀”可以,但是,“一户一阀”推行后,如何计量热能的改革难点便突出出来了。如果以供给的热量来计费,那么,一楼内将总供热量按面积均摊计费与各取暖户按实际供热量计费应当各占多大比例?处于不同位置和朝向的用户的供热量如何计算?有邻居完全或部分关掉阀门的用户供热量如何计算?这些都涉及到复杂的计算,而且都必须在改革中予以解决。否则,供热方与取暖方在实际生活中将会纠纷不断,这当然违背了推行“一户一阀”的初衷。
况且,虽然在新建建筑物推行“一户一阀”容易做到,但将原有的建筑物全部改造成“一户一阀”,则有一个可行性的问题。因为这种改造将要投入相当数目的资金,而且将会因破坏原有的装修,给一些用户造成资金损失。这些资金由政府负担还是由用户负担或是由两方来分担?不可否认,有的地区,政府可能负担得起,有的住户可能负担得起并愿意进行改造。但并不是所有的地方政府都能负担得起,所有的住户都负担得起并愿意进行改造。根据这种情况,国家至少在短期内就不可能通过法律对原有建筑物强制推行“一户一阀”改造。现在的供热取暖制度改革也不能不面对这一问题。

三、供热取暖制度改革的设想
根据上述对供热取暖法律关系的认识,针对当前对供热取暖关系的认识误区及改革难点,结合其他领域的改革经验,笔者提出以下改革设想:
㈠改革的基本思路:变按供热量计费为按取暖人实际享受到的室温计费。现在论者及决策者所设想的“分户计量”、“按用热量付费”并不错。造成用热量计算复杂的改革难点的,是按供热量计费的计量方式不科学。取暖方要享受的是舒适的室温,调整供热取暖关系就是要使取暖方所享受的室温与其所付出的取暖费之间建立起对应关系:要享受较高的室温,就相应地多付费;要少付费,室温就得相应地降低。我们绞尽脑汁地考虑按面积计费与按实际供热量计费的比例,考虑不同住户的位置、朝向、邻居室温以修正其供热计量与计费的关系,目的也是为了建立住户室温与其付费间的对应关系。供热量与室温是不对应的,因而与付费也是不可能对应的。某些住户虽然供热量多、付费多,但室温不一定高,因为有部分热量由于某种原因流失了,该部分住户并没有实际得到;某些住户虽然供热量少、付费少,但室温不一定低,因为该部分住户的住房热量流失相对较少。
这样看来,与其通过供热计量再经过复杂的计算以建立室温与付费的对应关系,倒不如舍弃这种计量方式,改以直接计量室温,直接按室温计费,直接建立室温与付费的对应关系。具体做法是:
1.先研发出一种能够自动记录一个取暖期全部室温情况的记录表,放置在住户的各个厅室内的适当位置,该表能够自动记录供暖期间任何时间的室温,并能在取暖期内的任何时候,计算并显示出该取暖期供热以来的平均室温。如果此表能够自动控制所处厅室的进热管阀门为最好。如果此表不能自动控制阀门,则可在各厅室散热器的进热管处分别安装手动阀门,以控制室温。
2.由法律规定不同气候区内取暖费起算的室温标准,再由当地物价部门通过法定程序确定每高出取暖费起算室温标准一摄氏度每平方米使用面积的收费标准,或曰热能价格(元/平方米度)。取暖费的计算公式是:房屋使用面积×(平均室温-取暖费起算室温)×热能价格。比如:如果法律规定某气候区内取暖费起算的室温标准为摄氏2度,该气候区内某一政府物价部门确定的热能价格是1.25元,那么,一个有60平方米使用面积的住户,当他取暖期内的平均室温为摄氏18度时,他在这个取暖期内应交的取暖费为:60平方米×(18度-2度)×1.25元=1,200元。如果有一个取暖期他关掉了住房内全部阀门,他的室温记录表上的平均室温读数是12度,那么他在这一取暖期内应交的取暖费则是:60平方米×(12度-2度)×1.25元=750元。
3.对不能实行一户一阀控制的建筑物,由法律规定供热必须要达到的最低室温标准,并规定在此类建筑物内热量流失较多的几处厅室适当位置(可由供热方与取暖方代表共同确定)安装室温记录表,以对供热是否达到法定标准及未达到法定标准的程度做一记载。只要室温记录表记载的室温达到了法定供热标准,该建筑物内的任何一个业主或房屋使用人就应当按法定最低室温交付取暖费。取暖费的计算公式是:房屋使用面积×(法定最低室温-取暖费起算室温)×热量价格。
这一思路与按供热量计费相比的优势在于:
1.适应了热能这一商品的特殊性,避开了按供热量计费的复杂性,能够较好地实现供热取暖合同关系的公平,便于操作、管理。
2.较好地解决了尚不能进行一户一阀改造的建筑物的供热方与取暖方的矛盾。
3.成本较低。
㈡尽快制定出科学的、反映供热取暖关系内在规律的供热取暖条例。德国建筑物内的温度总能保持舒适宜人,就是因为他们“有一个在1989年德国联邦经济部和建设部共同颁布的条例,这个条例如同一个细致入微的老保姆,十几年来一直忠实地照料着人们”。我们要想实现供热付费的有条不紊、室温的舒适宜人,也需要有这样一个老保姆。针对我国法律的制定与实施情况,供热取暖条例应当确定以下内容:
1.确定供热企业应具备的条件,确定取暖方包括房屋业主和房屋使用人。
2.确定不同气候区取暖费起算的室温标准,确定供热的最低室温标准。
3.确定每高出取暖费起算室温标准一摄氏度、每平方米使用面积收费标准的确定程序,也即热能价格的确定程序。
4.确定供热方收取取暖费的程序、期限。
5.确定供热方供热达不到标准的违约责任、确定取暖方逾期交付取暖费的违约责任。违约责任应以抵销违约行为对供热取暖关系的危害为限。以供热方供热达不到标准为例,应规定每降低1摄氏度小时,应向取暖方偿付占总取暖费一定比例的违约金。这一点最为重要,它是我国立法中容易忽略的,但却是法规则本质属性的的体现。只有反映法规则的这一本质属性,才能最大限度地发挥法律调整社会生活的功效。
6.确定供热取暖合同订立、转让的程序及与房屋买卖、租赁合同的同步关系。
7.确定供热取暖合同的主要内容。
8.确定供热制度与社会保障制度的衔接,保障生活水平低于一定标准的住户能够享受供热。
9.确定各有关管理部门的职责和权限,及不严格履行职责、超越权限所应承担的具体法律责任。
㈢供热取暖制度的改革方式。建设部等八部委局二○○三年七月二十一日在印发的《关于城镇供热体制改革试点工作的指导意见》中提出了很好的改革思路,但其中也提到了“坚持在国家统一政策目标指导下,地方因地制宜、分别决策”的“供热体制改革试点的基本原则”;还在印发这个意见的通知中说:“‘三北地区’各省、自治区、直辖市人民政府要选择不同规模的、有典型代表性的城市(区)进行试点,并切实加强对试点工作的领导。”这种改革方式,实际上是在走其他领域改革中任意试点、任意改革、改革权分散行使、无程序改革、无时间表改革的老路。
供热取暖制度的改革如要以较小的成本获得较大的成功,必须要走依法试点、依法改革、统一改革、按程序和时间表改革的新路。具体来说,这种改革方式应按以下顺序进行:
1.由国务院挑选全国优秀的专业研究人才,其中包括政治学、法学、社会学、环保学、系统科学及供热技术等方面的专家,成立供热取暖改革软科学研究课题组,由课题组进行调查、搜集资料,吸收现有的有关研究成果,起草两个供热取暖制度改革试点法规,交由国务院讨论、比较、选择、补正,最后通过并颁布一个试点法规,在科学选定的有代表性的试点城市试行。试点法规应确定试点期间和程序。不允许分散试点、任意试点、无期限试点、分散人才资源。
2.课题组分成两个小组,分头对试点情况进行追踪研究,发现、预测全面改革后可能出现的问题,提出解决的方案。在此基础上分别制定出两套供热取暖制度改革的整体方案。该整体方案应包括:新的供热取暖制度模式,新旧制度转换的程序和时间,违反这种程序和拖延改革,各有关部门应承担的责任。
3.由两个小组分别将各自的改革总体方案表现为条例草案。
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最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函

最高人民法院


最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函

1989年4月12日,最高法院


天津市高级人民法院:
你院津高法〔1988〕第47号关于处理荷花女名誉权纠纷案的请示报告收悉。经研究答复如下:
一、吉文贞(艺名荷花女)死亡后,其名誉权应依法保护,其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。
二、《荷花女》一文中的插图无明显侵权情况,插图作者可不列为本案的诉讼当事人。
三、本案被告是否承担或如何承担民事责任,由你院根据本案具体情况确定。
以上意见供参考。

附: 天津市高级人民法院关于处理《荷花女》名誉权纠纷案的请示报告

报告
最高人民法院:
去年六月,我市中级人民法院受理了天津已故艺人吉文贞(艺名“荷花女”)之母陈秀琴诉小说《荷花女》(天津《今晚报》连载刊登)作者魏锡林和《今晚报》侵犯名誉权纠纷一案。经过市中级人民法院一年多的深入调查,开庭审理,案件事实已基本查清,经审判委员会讨论,将处理意见上报我院,我们原则同意市中级人民法院的分析认定和处理意见,但认为对有些问题的处理缺乏具体明确的法律依据,为慎重起见,经我院审判委员会研究决定,特作如下请示报告。
一、案件的基本情况
原告:陈秀琴,女,80岁,汉族,上海人,无职业,住天津市和平区南京路华胜村七栋107号。
委托代理人:魏树林,女,40岁,天津电表厂干部,住和平区南京路华胜村三栋608号,系原告之外孙女。
委托代理人:王宗华,男,54岁,天津市第六律师事务所律师。
被告:魏锡林,男,52岁,汉族,河北省人,任中国民主促进会天津市委员会宣传部副部长,中国作家协会天津分会会员,住天津市南开区西康路49号。
委托代理人:白松林,天津市第二法律顾问处律师。
委托代理人:刘思训,天津市和平区法律顾问处律师。
被告:《今晚报》社,地址天津市和平区鞍山道54号。
法定代表人:李夫,男,59岁,任《今晚报》社总编辑。
委托代理人:张维功,男,39岁,任《今晚报》副刊部编辑。
委托代理人:周贵有,男,24岁,任《今晚报》副刊部编辑。
第三人:王毅,男,29岁,《今晚报》副刊部美工编辑。
第三人:董振涛,男,40岁,《今晚报》副刊部美工编辑。
第三人:曹永祥,男,31岁,《今晚报》副刊部美工编辑。
第三人:米亚娟,女,37岁,天津市第三文化宫干部。
原告陈秀琴系天津解放前已故艺人吉文贞之母。吉文贞1925年6月出生在上海的一个曲艺之家,自幼就随其父吉评三(当时的曲艺演员)学艺演唱,后辗转来津。1940年左右,吉文贞参加了天津“庆云”戏院成立的“兄弟剧团”演出,从此便以“荷花女”之艺名在天津曾红极一时,1944年病故,年仅19岁。
被告魏锡林在翻阅解放前天津地区的旧报刊收集资料时,看到了有关“荷花女”的一些报道,即拟以其为主人公写小说。1986年2月至6月间,魏锡林曾先后三次找到原告陈秀琴家了解有关“荷花女”的生平以及从艺情况,同时又给在青岛工作的“荷花女”之弟吉文利去信询问有关吉文贞的情况及索要照片。随后魏锡林自行创作完成了名为《荷花女》的小说。该小说约有11万多字并配有数十幅插图,自1987年4月18日开始在《今晚报》副刊上每日登出一篇,截至同年6月12日刊登完毕,共计连载56篇。
小说在连载过程中,原告陈秀琴及其亲属以小说插图及虚构的事实有损名誉为由,曾先后两次去《今晚报》社要求停载。《今晚报》副刊部负责人在接待中告知原告可找作者协商,并答应如亲属写出“荷花女”的生平文章后给予刊登,最后以报纸要对读者负责为由而未停刊。原告起诉后,《今晚报》社还于同年8月召开小说笔会,授予魏锡林创作小说《荷花女》荣誉奖。
原告陈秀琴于1987年6月向市中级人民法院起诉,认为魏锡林未经原告同意在其创作发表的小说《荷花女》中故意歪曲并捏造事实,侵害了已故艺人吉文贞和原告的名誉。《今晚报》未经审查刊登该小说,当原告要求其停止刊载时遭到拒绝;报社所作《荷花女》小说的插图也有损吉文贞形象,其肖像权也受到侵害,故要求被告魏锡林及《今晚报》社赔礼道歉并负责赔偿因此而受到的经济损失。
被告魏锡林辩称:小说《荷花女》主要情节虽属虚构,但并没有因此降低反而美化、提高了“荷花女”本人的形象;另“荷花女”本人已死,陈秀琴不是正当原告,无权起诉。应当驳回起诉并向法院提出反诉,要求追究原告的“诬告罪”。
被告《今晚报》社答辩称:报社按照“文责自负”的原则,不负有核实文学作品内容是否真实的义务,按照法律规定,公民的民事权利能力始于出生,终于死亡。因“荷花女”早已死亡,保护死人的名誉权不符合民法通则的规定,原告诉讼请求不能成立,应予驳回。
第三人辩称:我们所绘插图是受《今晚报》社委托的职务创作,不应承担民事责任。
案经审理查明,被告魏锡林所著小说《荷花女》使用了原告之女吉文贞的真实姓名及其艺名,在有些章节中仅根据一些传闻及当时旧报上的消息进行了虚构,主要集中在以下三处:一是小说虚构了“荷花女”先后同许扬、小麒麟、于仁杰三个男人谈过婚事并表示愿做于仁杰的姨太太以及其母陈秀琴曾收过聘礼;二是小说中写了“荷花女”曾分别到过当时天津有名的流氓恶霸袁文会、刘广海的家中唱堂会,并被袁、刘二人强奸污辱过;三是小说以暗示的手法告诉读者“荷花女”是因患性病致死。对以上三点,陈秀琴认为是对吉文贞及自己的污辱侵权,而且也确无证据证明被告魏锡林所写上述内容属实。
市中级人民法院认为,小说情节是允许虚构的,但是以真人真名来随意加以虚构并涉及个人隐私则是法律、道德所不允许的。《荷花女》中的虚构之处,有的涉及了吉文贞的个人品质、生活作风等个人隐私,在社会上造成了不好影响,同时陈秀琴的名誉因此也受到了损害。对此,被告魏锡林应承担其侵权的民事责任。至于吉文贞已死亡,对死人名誉权是否给予保护,目前我国尚无法律明确规定。但我们认为,公民死亡只是丧失了民事权利能力,其在生前已经取得的具体民事权利仍应受到法律保护。比如我们对在历次政治运动中遭受迫害致死的人,通过适当方式为死者平反昭雪、恢复名誉即是对死者名誉权的保护;而被处决的死刑罪犯,刑法明确规定剥夺政治权利终身,也从另一个方面说明公民死亡后其生前的民事权利受法律保护。作者魏锡林以虚构事实、散布隐私等方式毁损死者吉文贞的人格,构成侵犯名誉权,故应承担民事责任。当死人名誉权受
到侵犯时,可参照文化部颁发的《图书、期刊版权保护试行条例》第十一条关于作者死亡后,其署名等权利受到侵犯时,由作者的合法继承人保护其不受侵犯的规定精神,“荷花女”之母陈秀琴有权提起诉讼。
《今晚报》社在原告两次要求停刊时而未予理采仍继续刊登,且又向被告魏锡林授予创作奖,致使损害的影响进一步扩大,故与作者魏锡林构成共同侵权,魏锡林应承担主要责任,《今晚报》也应承担相应的民事责任。至于小说中的插图应视为小说内容的一部分,属侵犯名誉权的一种方式,故侵犯肖像权之诉不予成立。
关于插图作者是否列为本案第三人的问题有两种意见,一种是主张插图作者是《今晚报》工作人员,所以插图作者是职务作品,因此不列插图者为第三人;另一种认为插图作者与文字作者应一样对待,故主张列,但又分为几种情况,一是将四人均列为被告;二是《今晚报》的三位美工人员不列,因为是职务之作,因而只把从第三文化宫借调来的米亚娟列为第三人;三是要看其所绘插图的内容来确定是被告还是第三人。
二、对本案的处理意见
经合议庭评议并报院审判委员会讨论研究,拟对《荷花女》名誉权纠纷案作如下处理:
(一)判令被告魏锡林在《今晚报》或其他报刊连续三天发表声明,为死者吉文贞恢复名誉,向原告陈秀琴赔礼道歉;判令被告《今晚报》刊登原告所写介绍吉文贞的生平文章,并在文前加编者按,对原告赔礼道歉。如二被告拒绝执行,由人民法院在其他报刊刊登与上述内容相同或判决书主要内容的公告,其费用由二被告分担。
(二)判令被告赔偿原告陈秀琴因治病等受到的实际损失170余元。至于因名誉权受到侵害而要求经济赔偿的数额,按照我院第四次民事业务研讨会纪要提出的标准确定400元,总计约600元,由二被告按其责任大小分担。
(三)判令被告魏锡林所著《荷花女》一书今后不得再以任何形式复印、出版发行。
(四)《今晚报》社在1987年8月授予魏锡林创作《荷花女》一书所得的荣誉奖证书由人民法院予以收缴。
(五)关于作者魏锡林所得稿酬,一种意见是应按非法所得予以收缴;另一种意见认为可以不管。我们倾向于后一种意见。
(六)诉讼费20元由二被告各负担10元。
以上报告妥否,请批示。


关于民事检察监督制度缺陷及完善的几点思考

余上云


一种制度悖论
“司法独立乃是法治的真谛!”(龚祥瑞)法治的内在规定性使得以司法审判制度建设为核心的司法改革日益彰显出审判独立的价值意义,树立审判权威,维护司法公正,乃法治必然,大势所趋。尽管审判独立原则与其他任何一项法律原则一样,经过了一种从政治目的上升为法治原则的演进过程,但其内涵却天然包容着一种技术性因素:权力分立使法院摆脱单纯的工具性色彩,成为法治与正义的判断者,从社会角色上得以淳化,这使其有权力公正司法;法官独立,法官具备渊博的学识,高尚的品德,严谨的职业意识,这使其有能力公正司法。在法治的指引下,公正司法使正义维护者——法院(法官)日渐权威,终将以强大的公信力取信于民。
与此同时,作为同为司法机关的法律监督机关,检察机关以抗诉、检察建议等方式履行民事审判法律监督职能,以另类国家权力(检察权)判断形式预先标明法院生效裁判的可责性,这种同操法律职业者的国家权力质疑,显然将使法院审判权威遭受挑战。不仅如此,在检察监督抗诉案件中,除了“一事不再理”原则之悖逆外,检察抗诉强制性将法院及诉讼当事人拉入再审程序,使法院(法官)游离于双方当事人之外在庭审中获取争议案件的权威性信息,并首先形成一种下意识认同或反感的非理性判断,这显然既不符合诉讼程序直接、言词、理性等基本理念,又破坏了审判中立的根本原则,违背了诉讼发现真实的认识规律。由此,审判权威与检察监督自然悖逆。
这种悖逆蕴含着两种发展极致:其一,检察监督的中肯、沉稳使法院裁判备受指责,审判权威日益受损,终使法院(法官)正义维护者的形象大打折扣,从而使整个社会的司法秩序遭遇严重威胁;其二,检察监督因其软弱、草率,迅速耗尽其差强人意的社会根基,而在法治的大旗下沦落,终使宪政制度的设计徒留形式。在汉密尔顿看来,“防止把某些权力集中于同一部门的最可靠办法,就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要手段和个人的主动。”审判权威的维护是法治的要求,检察威信的丧失同样不符合法治以权力制约权力的原则,只有以审判权威为核心构建司法审判及民事检察监督制度,谋求“双赢”,才能保证司法公正的良性发展。
可惜谋求“双赢”未必能得到一致的认同。以检察机关为主的加强监督论和以法院为主的取消监督论在权力博奕中终于最直白地表现为“谁说了算谁是大哥”。由此,针对检察监督的“弱势地位”而言,笔者以为,与其说民事检察监督影响法院权威,不如说在审判权威与检察威信本应良性互动的运作中,仅具有纯粹程序意义的检察监督成为制度缺陷的牺牲品。当事人打官司追求裁判结果,当检察监督不能导致任何实质性监督效果,检察监督日趋没落也就理所当然,这种局面正是排斥监督论者的希望,同时也正是其固执己见的阴谋,以审判独立为大旗,谁敢捋其虎须?
但民事检察监督衰落之后,司法审判又是否必然权威呢?孟德斯鸠说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。……要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”。罗伯斯庇尔则更直白:“明智的立法者知道,再没有比法官更需要立法者进行仔细的监督了,因为权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东西。”权力制衡,以权力制约权力是法治的基础之一,放弃对审判权的有效监督,何来保障司法公正呢?审判权威不可能仅建立在法官个人的纯良品性上,它更需要以制度保障为基础的社会综合团体调机制。在我国,对民事审判的权力监督主要表现为法院系统内部监督、检察机关监督、各级党委监督、人大监督等形式。法院系统内部监督是公正司法的重要保障,但我国现有法院系统设置明显存在着“自己监督自己”的逻辑悖论;权力机关、党委机关对司法审判进行监督是人民主权的重要表现,但法律职业化决定了其监督更多的只是原则性的监督。社会分工的细化和专门化,使得现代的人们在很多时候面对自己职业外的世界感到茫然和无知,日臻感到被专业化、专门化的职业限定与隔离于自己的现实世界中而缺少沟通与了解,因此,司法的正义性与其寄望于非专业的社会角色,不如充分发挥现有机构的职能作用,健全有关监督制度,以同质的法律职业群体保证法律的正确施行。
若干制度完善设想
如前所述,检察机关在民事审判监督中当具有自身的特殊优势,至少它以一个与法院同质的职业机关身份履行法律监督职能有着一定的积极意义。但民事检察监督缺乏完善的工作机制,兼以司法理念匮乏,是非曲直争论难休,司法实践也形形色色。据此,完善民事检察监督制度,其应关注以下问题:
(一)司法角色定位。
民事检察监督在宪制层面上的角色定位是检察监督与司法审判制衡的关键。在民事检察监督中,检察机关以抗诉、检察建议、支持起诉、提起民事公诉等方式行使检察权,其当处于什么地位呢?就此,国外学界主要有以下三种观点:(1)当事人说。检察机关的诉讼地位是当事人;(2)国家代表说。检察机关在诉讼中任何时候都不会是当事人,他永远居于实行监督的国家代表地位;(3)折衷说。检察机关是诉讼意义上的当事人,他同时也是以法制维护者的身份参加诉讼,发挥法律监督作用。国内有学者认为,在提起民事诉讼时,检察机关的诉讼地位应是原告的诉讼代理人。
其实,“对任何事物的研究,只有既顾及其质又顾及其量,才可能得出正确的结论”(张卫平)。民事检察监督通过对当事人私权纠纷再判断的方式介入诉讼,其目的在于法院裁判可责性确认。尽管监督的过程往往表现为当事人申诉、检察机关借阅案卷审查、提起抗诉、抗诉出庭、当事人权益纠纷再判断等以“私权”为中心的一系列活动,但检察监督并不在意于当事人的私权纠纷,他主要通过个案监督方式为社会权益公平分配提供更多保证。尽管监督完全可能导致个案诉讼成本的提高,可能影响裁判权威,但个别正义的成本提升将使一般正义的低耗费实现更为可能。通过检察监督的潜在性制约,使法官(法院)感到检察监督无时不在,通过心理作用机制实现对法官恣意的控制。同时,尽管法院在再审案件时,必然会顾及检察机关的“意见”,从而可能影响法院对案件独立、中立地作出判断,但这种对抗性的“意见”并不能决定性影响其裁判,因为,“一个拥有独立自主审判权的法官在审判过程中是从容不迫和泰然自若的,他一般能够保持一种勇于容纳各种不同甚至对立主张、观点和证据的态度”,这种态度有助于他在制作“裁判问题上保持慎重,因而在审判过程中能够自觉地摒弃预断,克制偏见,不以个人好恶来影响裁判结果和程序进程,并且兼听各方的不同意见”(陈瑞华)。更重要的是,检察机关并没有强制性地把自己的“意见”加诸法庭,他同样在寻求一种可以“说服”自己的权威性判断。这种“不破不立”的矛盾运动对法院其他案件的公正裁判将起到一定促进作用。这样说来,民事检察监督机关从质的规定性上来说,它履行国家代表监督权能,因其监督方式的特殊性,它具备诉讼意义当事人的一定特征。
(二)参与诉讼程序思考。
作为国家代表,检察机关参与民事审判监督必须以国家利益、社会公共利益及法治秩序为出发点。审判机关在诉讼中必须恪守中立地位,国家利益、公共利益及法治秩序的维护在诉讼中更多地应由其他机关、组织、个人提出主张。出于监督对象的特殊性,检察机关把法院作出的存在重大错判可能的案件交回法院再审,以与审判同质的职业视角去检讨裁判,通过对民事权益再判断请求参与审判监督,其必须说明监督的合法性,并提出相关证据予以主张,当是监督的应有之义,即“以理服人”、“言之有据”。
根据高检《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》,人民检察院可以调查取证的仅限于以下情形:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据,向人民法院提供了证据线索,人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾,人民法院应予调查取证未进行的;(三)审判人员在审理该案时可能职务违法的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。因此,检察机关提出相关证据证明其主张,并不能视为代表国家公权力支持一方当事人,反对另一方当事人,打破了当事人之间的诉讼平衡,违反了民事诉讼当事人诉讼地位平等的基本原则,因为检察机关所做的,完全是在原审中依法应该查清的。法官是中立的裁判者,并不是机械的“自动售货机”,在庭审中当具有一定的主动权,法官疏于职责致裁判出现争议,当然不能因为审判权的特殊性而保持个案裁判的不容质疑。事实上,检察监督的价值正在于同质的“法律守卫”。法律是一个庞大的体系,“法院是法律帝国的理想,法官是帝国的王侯”(德沃金),检察官当是法律帝国的“法律守卫”。
既然检察机关调查证据有其法理依据并源于法官的疏于职责,根据民事诉讼有关基本原则,调查的证据也应平等地进入庭审。区别于诉讼当事人,检察机关应仅就其调查证据的客观性、关联性、合法性进行说明,并回答当事人及法官的相关提问,而不应参与证据质证及辩论,证据的效力由当事人进行质证并由法院最终确认,即其证据出示类似于“鉴定人”出庭作证,以尽可能减少对私权的不当影响。与此相关的是检察机关在庭审中的位置安排问题。检察机关出庭抗诉并有权出示证据,接受相关询问,显然不能超然于法庭之外,同时,基于民事诉讼的对抗制特点及抗诉的针对性,不妨在原被告席与旁听席之间倾斜审判席设定一位置,表示其独立于原被告而与审判机关既同质又针锋相对的特点。至于出庭称谓,鉴于法庭审判长、审判员、陪审员及书记员的特定结构,考虑法院及检察机关不同领导体制表现出的职权行使方式,出庭抗诉不妨统称为“抗诉机关”。类似地,支持起诉当享有示证权利,并统称为“支持起诉机关”。
此外,抗诉案件再审,上级法院不能一律指令原审法院再审,而应以“同级抗、同级审”为主构建再审管辖制度。类二状态的出现即为指令原审法院再审弊端的明证。众所周知,原审法院的司法水平一般低于其上级法院,抗诉案件由原审法院同级检察院上级机关提出,体现了对审判权的尊重及抗诉的严肃性,指令原审法院再审不仅与此不相称,更重要的是,从“自己监督自己”的逻辑悖论出发,原审法院再审显然将面临着更多非理性因素阻挠,这正背离了“回避”制度的精神。因此,尽管由于审判人力、物力的限制,指令原审法院再审确有必要,但也应当区分原审情况而不能一味指令再审。
(三)监督方式有效性思考。
根据现行《民事诉讼法》有关规定,检察机关主要采取抗诉的方式对法院审判进行监督。根据高检司法解释,各地检察机关在总结经验的基础上,尝试了以检察建议的方式进行诉讼监督。由于提出检察建议与提出抗诉条件的一致性,检察建议明显突出了监督效益,降低了司法成本,其不失为一种有效的监督方式。但检察建议缺乏立法支持,也没有得到法院的一致认可,司法实践中的检察建议监督情况千差万别,一度形成了“依法检两家主要领导关系好坏而决定采纳检察建议与否”的不良情况。实践中,检察建议主要实行“同级审、同级建议”的原则,出于对生效裁判严肃性、稳定性的维护,检察建议监督方式需进行有效的改造。检察机关提出检察建议应提经检委会同意并报上级检察机关批准,以此保证与抗诉实质性一致,保证检察监督不受地方保护的影响。法院接到检察机关的检察建议,当移交审判监督庭审查并由其决定是否启动再审程序。其间,基于法院院长及审委会的权威地位,不宜由法院院长提交审委会讨论决定开始再审程序,以尽可能减小对再审审理的负面影响,避免“先入为主”的认识误差。同时,检察机关既然提出的是“建议”,也不能强求法院必需启动再审,因检察建议已获上级院批准,其仅需保留抗诉的主动权足矣。
上述程序性手段并足以保证监督的有效开展。根据分权制衡理论,权力的制衡必需以权力的平衡为保障。法院以“司法最终解决”为归宿,其对事实的最终判断权绝对不容动摇,但法官的人性特点决定了其“性恶”的可能,必须以“平衡”的监督权予其以警示。有效的监督必须以恰当的监督权限为基础。就检察监督而言,尽管在宪法体制上检察权同时具有公诉权和法律监督权的双重属性,检察机关的地位似乎也因此高于法院,但正由于缺乏有力的监督方式,法律监督权更多地仅具有形式意义。借鉴国外法律监督制度设置及我国古代封建监察制度,立法应赋予检察机关向同级人大对于违法违纪情节严重法官的弹劾权。同时,出于检察机关法律监督地位的特殊性,人大相应当建立“法官、检察官弹劾制”,对违法违纪情节严重的法官、检察官予以罢免。“自己监督自己”固然重要,但良性的职业道德未必能够匹敌于健全的监督机制。
(四)民事公诉制度设想。
尽管检察机关作为行政机关或司法机关性质不尽相同,但检察机关作为公益代表提起民事诉讼制度为当代许多国家认同。基于“私权自治”的基本原则,各国检察机关提起民事诉讼大多受到严格的限制。在我国,现行法律并没有规定这一制度,但近年来,随着社会生活的日益复杂,民事纠纷表现出许多新特点,国有资产流失、假货横流、生态污染等严重损害国家利益和社会公共利益事件不断发生,再兼以部分权力部门玩忽职守、滥用职权,法律现行规定已明显滞后。因此,借鉴国外立法,结合社会实际,构建民事公诉制度值得探索。
民事公诉主要难题在于对“私权自治”下“私权”与“公益”的斟别及对行政机关执法权的处理。由于公益诉讼标的的实体权利大多为行政机关及私人在不同层面上所享有,出于对行政权的尊重,检察机关一经发现国家利益、社会公共利益遭受特定侵害,应首先向主管机关提出检察建议或支持当事人提起民事诉讼。非主管行政机关在特定时效届满前不作出处理或当事人不愿、不敢或不能提起诉讼,恢复公益原状,检察机关不宜代为提起民事诉讼。检察机关因其公益代表人身份,其诉讼地位应相当于原告,其称谓无妨定位为“公诉机关”。其在诉讼中的实体处分权以不低于受侵害状态为限。同时,检察机关提起民事诉讼被判败诉的,有关当事人应有权要求国家赔偿,以保证检察机关谨慎、合理地行使公诉权。此外,鉴于民事诉讼的平等性,对方当事人应有权提起反诉,反诉被判赔偿的,检察机关当有权请求法院判令实体权利人承担民事责任。
民事检察监督制度是一个另类的问题,从以法院为主的取消监督论到以检察机关为主的加强监督论以及法学专家们的莫衷一是,我们应该获得的绝不应只是权力博奕的信息,而这大概也正表明了权力制衡的价值所在吧。




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