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对家庭暴力的若干思考/杨兰芳

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 08:02:43  浏览:9976   来源:法律资料网
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对家庭暴力的若干思考

杨兰芳 赵建明


一、对家庭暴力的界定
家庭暴力是指家庭内出现的家庭成员间的一方对另一方的暴力行为,包括身体伤害、精神摧残和性暴力。家庭暴力是侵犯他人人身权利的违法行为,其表现形式是多种多样的,比较常见的有捆绑、殴打、讥讽、辱骂、恐吓、不予理睬、性虐待、性暴力等。家庭暴力主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其他家庭成员之间的暴力。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱势群体,即家庭中的妇女、儿童和老人,其中约 90%为女性。本文所说的家庭暴力,主要是指夫妻之间也即婚姻主体之间的暴力行为。
二、家庭暴力的社会现状及危害
从广义上讲,家庭暴力既包括应受刑法惩罚的暴力犯罪行为,也包括应受治安管理条例处罚的违法行为,还包括应受民事制裁的一般侵犯妇女人身权利的行为。从实践中看,构成犯罪应受刑法惩罚的家庭暴力案件只占家庭暴力行为的 15%左右,但却属恶性暴力案件,危害性极大,能被社会所关注和对施暴者给予应有的制裁。而其他家庭暴力行为虽然也具有违法性,应受行政制裁或民事制裁,但却被视为家庭内部矛盾而忽视了它的危害性,客观上起到了纵容暴力行为的后果。由于长期放纵这类暴力行为,导致了家庭暴力行为的升级。近些年来,在婚姻家庭领域,家庭暴力问题比较突出。一项最新统计资料显示,在北京市去年调解处理的12.7万余件各类纠纷中,因家庭纠纷就占 22000余件,中国社会科学院的全国调查发现,遭受过家庭暴力的妇女高达30%。国外家庭暴力状况也较严重。英国近期的一些研究成果显示,在伦敦北部,有30%的妇女遭受过家庭暴力;12%的妇女在过去的一年报告过家庭暴力。据美国司法部估计,美国每年要发生420万宗家庭暴力犯罪案件,其中 95%的受害者都是妇女。家庭暴力已经成为影响美国妇女儿童身心健康乃至生活安全的重要因素。据调查, 20世纪全世界有25%--50%的妇女曾受到过丈夫或男友的虐待,而在一些国家,这个比例高75%。家庭暴力不仅直接对家庭成员的身心健康构成严重伤害和威胁,而且还会破坏家庭的稳定和安宁,甚至影响社会的安定和发展。有多少触目惊心的家庭恶性刑事案件的起因是丈夫对妻子实施的家庭暴力或是妻子不堪忍受丈夫的暴力而实施的极端报复行为。因此,不管是构成犯罪的家庭暴力行为,还是一般违法的家庭暴力行为,都应当采取措施加以减少和消除。惩治家庭暴力,是实现男女平等,保护妇女、儿童和老人的合法权益原则的重要保障,有利于维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系,有利于促进社会的安定团结。
二、家庭暴力的表现特点
由于家庭暴力多发生在家庭的内部,受害者往往无力或不愿公开,加之公众的漠视和司法机关的介入不够,从而使家庭暴力与发生在社会上的暴力相比更具有隐蔽性、复杂性和持久性。
1、家庭暴力的家庭性和违法性。家庭性是指暴力行为发生在具有血缘关系和婚姻关系的家庭成员之间。家庭性是家庭暴力犯罪和其他暴力犯罪的基本区别。正是家庭成员之间的血缘关系和婚姻关系,使得家庭成员之间的暴力行为具有隐蔽的特点,也使得人们对于家庭暴力的态度同对于其他暴力行为的态度具有很大的不同。
有人认为,如果是出于合理的目的和动机,对家庭成员实施的暴力不属于家庭暴力犯罪。比如丈夫因为妻子的婚外恋而对妻子的毒打、父母出于教育的目的而对子女的肉体惩罚。这是一种误解。我们反对家庭暴力,是因为暴力行为本身侵害了家庭成员的生命、健康和人格尊严。家庭的各种矛盾和冲突,可以通过不同的手段来进行解决和救济,但是决不能诉诸暴力的手段,否则就具有违法性。
2、施暴者多为丈夫。在家庭暴力行为中,妻子欺凌丈夫甚至勾奸杀夫的现象,从古至今时有发生。但相比之下,更多而且更为普遍的则是丈夫对妻子实施的暴力行为。根据中国妇女联合会权益部门统计,在目前的家庭暴力事件中,丈夫对妻子实施暴力的占绝大多数,家庭暴力的受害者90%--95%是女性。2000年底,在“21世纪中国婚姻展望”研讨会上,专家预测,新世纪男性对女性的暴力将仍是婚姻暴力的主体。
3、家庭暴力具有隐蔽性。大多数受害人认为,家庭暴力系个人隐私,“家丑不可外扬”,如果反映到司法机关,会使家庭矛盾激化,影响婚姻和家庭的稳定,因而受害者大多采取忍耐态度。根据我国《刑事诉讼法》的规定,家庭暴力行为除杀人和重伤外,司法机关大多作为自诉案件处理,采取“不告不理”的做法。因此,家庭暴力案件中,真正由司法机关介入处理的较少。
4、家庭暴力具有复杂性。由于家庭内部关系的复杂性导致了家庭暴力发生的原因、实施的手段、产生的后果以及造成的危害各不相同,使家庭暴力具有复杂性。
5、家庭暴力具有持久性。通过对已暴露的家庭暴力进行分析,我们能够发现这类案件有一个共同点就是家庭暴力实施的时间上具有持久性。由于受害者对家庭暴力无力反抗或不愿公开,导致实施暴力行为者更加为所欲为,长时间、屡次地对受害者施暴。
四、家庭暴力存在的原因探析
导致家庭暴力存在且呈上升趋势的原因是多方面的,既有传统封建思想观念的影响,也有经济、社会制度方面的原因,还有婚姻当事人自身的原因。
1、封建思想观念根深蒂固。在家庭暴力事件发生较多的农村落后地区,不少家庭还受“父为子纲、夫为妻纲”等封建思想的毒害。有些人认为父母对子女、丈夫对妻子有着“生杀予夺”的大权,因此,打骂自然也是天经地义的。
2、家庭婚姻“腐败”现象诱发家庭暴力的发生。广西法学会刑法学研究会会长张英忠教授指出,引发家庭暴力事件的原因大多已由以前的夫权思想作怪,转化为家庭婚姻“腐败”现象所致。一些人由于受市场经济的负面影响而失去道德伦理,贪图享乐,追求金钱和美色,在外包“二奶”、养情人,对婚姻和家庭毫无责任感。这种现象称之为家庭婚姻“腐败”现象,最终导致夫妻关系恶化。这是家庭暴力发生的主要原因。家庭暴力既是婚变的原因,又成为施暴者达到离婚目的的手段。
3、社会变迁所产生的社会压力因素。根据暴力发生的“压抑--诱发”模式,种种因素造成了个体需要的压抑,从而产生严重的心理冲突,当遇到一定的外界刺激以后,很容易外化为攻击性的行为。中国在近二十年经历了巨大的社会变革。社会变革一方面提高了人民的物质文化生活水平,另一方面也提高了人们的生活竞争压力。当生活的压力积聚到前所未有的程度,在一定因素的刺激下,就容易外化为家庭暴力的行为。
4、家庭暴力与施暴者的教育水平有着直接的联系。《中国妇女报》对于家庭暴力原因的调查,55%的调查对象归因于男性的素质差,文化教育水平低。
5、基层社会防范控制乏力。有相当一部分人认为家庭暴力是家庭内部的私事,他人不好干预也难以解决,即所谓“清官难断家务事”,致使家庭暴力的施暴者很少得到制裁,从而助长了家庭暴力事件的增长。  五、预防和整治家庭暴力的方法
第一,注重立法,使惩治家庭暴力行为有法可依。联合国 1993年通过了《消除对妇女暴力宣言》。我国也高度重视家庭暴力问题,例如《妇女权益保障法》第 2条规定,“禁止残害妇女”。第34条规定,“妇女的人身自由不受侵犯。禁止非法搜查妇女的身体。”第 35条规定,“妇女的生命健康权不受侵犯。禁止溺、弃、残害女婴;禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育妇女;禁止用迷信、暴力手段残害妇女;禁止虐待、遗弃老年妇女。”为了明确禁止家庭暴力,加强对受害者的保护和救助,并考虑到与其他法律有关惩治家庭暴力违法犯罪行为的规定相衔接,修改后的《婚姻法》作出了规定:第一,在总则中明确规定“禁止家庭暴力”(第3条)。第二,实施家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解(第 43 条第 1款)。第三,对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止(第43条第2款)。第四,实施家庭暴力,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚(第43条第3款)。第五,对实施家庭暴力构成犯罪的,依法追究刑事责任(第 45条)。第六,一方实施家庭暴力,另一方要求离婚,调解无效的,应准予离婚(第32条)。第七,因实施家庭暴力导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿(第46条)。
第二、以司法控制为核心。就是要求国家的司法力量(包括公安机关、检察机关、法院)对家庭暴力施暴者进惩罚,对受害人进行司法救助,从而有效控制家庭暴力犯罪的发生。我国实践中对于家庭暴力的司法处理的途径主要有二:一是对于构成刑法规定伤害罪和遗弃罪的案件,由公安机关逮捕,经过检察机关的起诉,最后由审判机关定罪量刑。虐待罪属于告诉才处理的案件,只有受害人本人向人民法院起诉,或者被害人受到精神强制无法告诉,检察机关才代为向人民法院告诉。实际上,这两种处理途径都不利于家庭暴力问题的真正解决。这两种司法解决的方式都要求进入正式的司法审判程序,对施暴人进行定罪量刑。而家庭暴力不同于其他暴力犯罪。受害人与施暴人之间存在共同的生活关系,彼此有着感情的联络。很多受害人寻求司法介入的目的,是为了制止施暴人的家庭暴力,使其认识到行为的违法性和应受惩罚性,而不是希望施暴人接受现实的严厉刑罚处罚。对于很多家庭暴力的施暴人进行定罪量刑,特别是对生活压力而产生的家庭暴力和父母对于未成年子女的暴力的定罪量刑,不仅无助于问题的解决,反而为被害人带来了更多的现实生活问题。这种司法手段的介入不是对被害人的帮助,而是给被害人带来了更多的痛苦。因此,对于家庭暴力的处理,除了极为恶劣的暴力行为,应在遵循被害人意愿的基础之上,由公安机关作为进行家庭暴力处理的主要机关。
第三、健全机构,调动全社会反家庭暴力的力量。在我国,根据全国妇联权益部的调查,近年来,各地在反家庭暴力方面开展了以下工作:一是各地方政府制定地方性法规,有效地制止家庭暴力。二是各级党政领导和工青妇组织把反家庭暴力纳入社会治安综合治理和社会主义精神文明建设的范畴,形成全社会重视、各机构协调配合、齐抓共管的局面。三是上海、北京等地成立了家庭暴力救助中心, 开辟了妇女热线电话,为受害妇女提供法律帮助和心理咨询。北京丰台区铁营医院成立国内第一家反对家庭暴力行动的医疗机构;北京、青岛、江苏等地也成立了“家庭暴力伤情鉴定中心”,为司法机关提供了确凿的伤害证据。近年来,美国一些地方法院纷纷设立审理家庭暴力案件的专门法庭,以便及时、有效地帮助那些家庭暴力的受害者。据统计,美国加州马丁县的家庭暴力法庭建立三年来,家庭暴力案件下降30%。
第四,注重调解劝阻与惩罚制裁相结合的措施。《婚姻法》规定,家庭暴力的受害人有权提出请求,居民委员会或者村民委员会以及所在单位应当及时劝阻和制止正在发生的家庭暴力。公安机关接到受害人提出的请求,经过查证属实的应当依照有关治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。实施家庭暴力或者虐待家庭成员构成犯罪的,应依法追究刑事责任。
第五,重视和加强对妇女自身素质的教育工作,提高其维护自身合法权益的意识,转变妇女的屈从和依附观念,更重要的是要防止受害者采取极端报复行为而成为触犯刑法的罪犯。《妇女权益保障法》第 48条规定:“妇女的合法权益受到侵害时,被侵害人有权要求主管部门处理,或者依法向人民法院提起诉讼。妇女的合法权益受到侵害时,被侵害人可以向妇女组织投诉,妇女组织应当要求有关部门或者单位查处,保护被侵害妇女的合法权益。”因此,各级妇联组织要对妇女加强普法宣传教育,让保护妇女的法律规定深入人心,提高广大妇女的法制观念,增强其反家庭暴力的自觉性和斗争性,这是改变妇女家庭地位、实现男女平等的重要环节。特别是在遭受家庭暴力侵害时,要提高自我保护意识,增强防暴、抗暴能力。当自己的力量不足以抵制家庭暴力时,要及时求助于邻居、街道、所在单位组织和各种社会力量的帮助,扼止家庭暴力的再次发生。妇女在权益受到侵害时应选择法律而不是选择极端的报复手段,要用法律武器保护自己的合法权益。
  第六,加强公民伦理道德教育,倡导和弘扬法治、民主、平等、文明,提高全民道德水准。《公民道德建设实施纲要》中提出的二十字道德规范就教育人们要具有家庭美德、社会公德和职业道德。我们要通过各种形式、途径展开宣传教育,使之家喻户晓、深入人心。
此外,对残害妇女的家庭暴力行为要通过社会媒介和舆论监督及时地曝光和谴责,对欲施暴者起到警戒作用,提高全社会对家庭暴力行为危害性的认识,达到预防和制止家庭暴力行为的目的。家庭成员间发生矛盾时,要善于克制自己,不要恶语相对,要做到互爱、互谅、互让。基层组织及公检法司部门应当建立和健全家庭暴力防范体系,把家庭暴力消灭于萌芽状态。
因此,对家庭暴力应实行综合治理,发挥社区、单位和执法机关等各方面的积极性,努力使家庭暴力走出“邻居不劝,居委会不问,单位不管,不出人命执法机关不理”的真空地带。为了有效地预防和遏制家庭暴力,受害人要甩掉“家丑不可外扬”的观念,提高自我保护意识,勇敢地运用法律武器,捍卫法律赋予自己的不可侵犯的权利。社会各阶层、执法机关要改变“清官难断家务事”的漠视态度,对于家庭暴力不仅要管,而且要加大治理力度。
每年的11月25日为“国际消除对妇女的暴力日”。从1999年联合国确定这一纪念日至今,中国先后出台了相关的法规,并在多个省、区、市建立了多部门干预机制,法院、检察、公安、妇联、社区及其他部门的介入推动了全社会对家庭暴力问题的认识,表明了中国政府消除家庭暴力的决心。随着全社会对家庭暴力行为的打击和防范、随着社会经济的发展和社会文明程度的提高,家庭暴力行为将得到有效地遏制。

(杨兰芳:胜利油田钻井职工培训中心干部;赵建明:山东省东营市垦利县人民法院办公室主任,电话0546-2521279)


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财政部、最高人民法院关于印发《人民法院诉讼费用暂行管理办法》的通知

财政部 最高人民法院


财政部、最高人民法院关于印发《人民法院诉讼费用暂行管理办法》的通知
1996年1月16日,财政部、最高人民法院

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、高(中)级人民法院:
为加强人民法院诉讼费用的管理,提高诉讼费用的使用效益,现将《人民法院诉讼费用暂行管理办法》印发给你们,请遵照执行。

附件:人民法院诉讼费用暂行管理办法

第一章 总 则
第一条 为了加强人民法院诉讼费用的管理,提高诉讼费用的使用效益,更好地为法院的业务建设服务,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和国家有关行政法规的规定,特制定本办法。
第二条 诉讼费用是指当事人根据国家法律规定,向人民法院提起诉讼时按国家规定的收费项目和标准向人民法院交纳的案件受理费、申请费和其他诉讼费用。
第三条 诉讼收费制度是我国一项重要的司法制度。诉讼费用的收取、使用要纳入财政管理范围,并接受财政部门、审计部门和上级人民法院的监督。依法收取的诉讼费用要纳入同级财政部门核定的单位预算,全部用于法院的业务经费支出。
第四条 诉讼费用的收取项目、标准、管理方式、开支范围、收费票据式样等,由财政部会同最高人民法院统一制定。

第二章 诉讼费用的收取
第五条 各级人民法院收取诉讼费用,要严格按照国家统一规定执行。任何部门和单位均不得另行制定收费办法,不得自行增加收费项目、扩大收费范围、提高或降低收费标准。诉讼费用的缓交、减交、免交,由主管院长批准。
第六条 诉讼费用的收取实行确定收费部门(即审判业务部门)同具体收费部门(即财务部门)相分离的原则。审判业务部门确定收费的适用标准和具体数额后,由法院的财务部门统一收取。
第七条 人民法庭收取诉讼费用必须指定专人负责,定期将收取的诉讼费用和收费票据一并上交基层人民法院。
第八条 诉讼费用的收费票据是法院的诉讼文书之一,要加强收费票据管理。诉讼费用的收费票据实行全国统一式样的专用票据,包括预收、退费、结算三类(式样附后),由各省、自治区、直辖市财政部门会同各高级人民法院统一印制、编号后,由各高级人民法院组织发放使用。

第三章 诉讼费用的使用和管理
第九条 诉讼费用实行“收支两条线管理”,收取的诉讼费用扣除该案必要的办案费用支出后,应按期将结余及时上交同级财政专户,由财政部门按核定的数额拨付,并与预算内资金结合使用。具体办法由各高级人民法院与同级财政部门商定。
第十条 诉讼费用要纳入各级人民法院的单位预算,统一核算和使用管理。
第十一条 诉讼费用的使用范围:
(1)最高人民法院与财政部联合制定的业务费开支范围,主要用于补充办案所需业务经费;
(2)事先征得同级财政部门同意的其他支出。
各级人民法院均不得违反上述使用范围,用诉讼费用发放奖金和用于个人福利。
第十二条 诉讼费用的使用要实行法院内部一支笔审批制度,由法院财务部门根据上述使用范围和法院业务建设需要提出意见,报请主管院长审批。
第十三条 各级人民法院应于每个季度终了后15日内,将上一季度诉讼费用的收取和使用情况以书面形式报同级财政部门和上一级法院诉讼费用管理部门审核;年度终了后1个月内,将上一年度诉讼费用的收入和支出决算以书面形式报同级财政部门和上一级人民法院审核。
各级财政部门在汇编年终决算时,要编报《人民法院诉讼费用收支决算》附表。
第十四条 各级财政部门要加强对法院诉讼费用的管理,严格按“收支两条线”管理办法进行审核,发现问题,及时纠正。
第十五条 高级人民法院(计划单列市中级人民法院)可按一定比例适当集中一部分诉讼费用,用以统一购置必需的业务设备和适当补助贫困地区的法院业务经费。具体集中比例和使用分配办法会同同级财政部门制定。
最高人民法院可适当集中一部分,用于为全国法院系统统一购置必需的业务设备和适当补助贫困地区法院业务建设需要。具体解缴、使用、管理和考核办法由最高人民法院和财政部另行制定。

第四章 诉讼费用的监督和检查
第十六条 各级人民法院要加强对诉讼费用的管理,严格执行国家有关的财务规章制度,严肃财经纪律,严密会计核算手续,自觉接受同级财政部门、审计部门和上级人民法院的监督和检查。
第十七条 最高人民法院和各高级人民法院要定期对下级法院诉讼费用的收支情况进行检查。如发现有违反上述规定的情况,应立即提出纠正意见。对于情节严重的,上级法院有权在本辖区内对其进行通报批评,并追究有关领导者和直接责任人员的责任。
第十八条 各级财政部门监督同级人民法院诉讼费用的管理,定期进行检查。如发现有违反上述规定的情况,应及时提出,限期予以纠正。对于情节严重或未按规定时间纠正的,财政部门有权在违反的数额以内适当扣减其业务经费预算。

第五章 附 则
第十九条 各省、自治区、直辖市财政部门会同各高级人民法院,根据本办法制订实施细则,连同本办法一并下达实施。所制订的实施细则报财政部和最高人民法院备案。
第二十条 本办法由财政部和最高人民法院负责解释。
第二十一条 本办法自1996年1月1日起实行,原法(司)发〔1989〕25号《关于加强人民法院诉讼费用管理的暂行规定》同时废止。
附:人民法院诉讼收费专用票据式样(略)


行政活动中的公共利益判断标准
季建全

【摘 要】 行政的公共性使得行政权力的行使多与公共利益相关联,从而公共利益成为行政权力运行合理与否的衡量标准,然而究竟何为公共利益以及公共利益的判断标准是什么却未有定论,本文即就此问题展开论述。
【关键词】 行政权 公共利益 判断标准

一、公共利益与行政裁量
(一)行政裁量
行政裁量,是指“行政机关在法律规定的构成要件实现时,得选择不同的行为方式,亦即法律规定和构成要件相连结的,不是单纯一个法律效果,其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由,此即所谓行政裁量。”[1]由此,行政裁量的实质也就是行政机关拥有在一定范围内选择是否行使行政权力和怎样行使权力的自由。行政裁量概念的产生和发展,是与行政权历史地位的演变一脉相承的。在自由法治国家时代,崇尚法律对行政的绝对控制,认为无法律即无行政,强调立法权对行政权的支配,尽可能做到不存在行政裁量的空间和范围。在戴雪对法治的经典界定中,裁量权的不存在被认为是英国法治的一大要素。[2]然而,随着社会进入社会福利法治国时代,行政的重要性日益显现,立法的滞后性使得法律不可能对瞬息万变的社会事务作出事无巨细毫无遗漏的详尽规范,行政的广泛性和复杂性要求有更大的行政权运行空间,客观上就要求通过立法将一部分决定和判断的权力委托给行政机关行使,这其中既可能有在立法明确规定的一个范围幅度内适用法律的判断,又可能是对立法规定的不确定法律概念如公共利益的认定。行政权的庞大,实际上就是行政裁量权的扩张和无孔不入。因此,规范行政权,就要合理地界定行政裁量权,将行政裁量置于法律的合理规范之下。
(二)行政裁量与公共利益
关于行政裁量与公共利益的关系,可以从以下两个方面加以界定。一方面,行政裁量有助于实现公共利益。公共利益是个不确定法律概念,对公共利益的判断实际上就是一个对各方面利益权衡取舍的过程,这种判断客观上要求行政裁量权的行使,让行政机关拥有较大程度的自主活动空间。对此,有学者甚至认为“行政裁量权已经被普遍认为是保证行政机关实现公共利益的一个有价值的工具”。另一方面,公共利益的广泛存在和其判断标准的不规范,使得行政裁量被滥用的可能性大大增加,借公共利益之名行私人利益或商业利益之实。公共利益在很多情况下已成为行政权滥用的挡箭牌,关于这一点,现实中发生的很多案例都足以证明。在这两方面的关系中,后一方面尤需引起我们的重视。然而,我们却很无奈地看到,现行宪法和法律中到处都充斥着借公共利益之名为行政权力的挥霍提供场所的法律条文。如《宪法》第十条规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。《宪法》第十三条:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第二条第四款:国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。该法第五十八条:有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)为公共利益需要使用土地的;《城市房地产管理法》第十九条:国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。《行政许可法》第八条第二款:行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。
二、公共利益词源考证
(一)公共利益与共和
在对公益词源进行探究的过程中,我们发现公益与共和是联系在一起的。亚里士多德界定的共和概念有如下涵义:1、以群众即大多数人为统治者而照顾公共利益。是否照顾到公共利益是亚里士多德区分正宗与变态政体的“绝对公正的原则”,其根本着眼点是“公共利益”。2、混合政体。亚氏说“共和政体”就是“混合政体”。在“大多数人统治”之下,要照顾全城邦利益,“自由出身”、“财富”和“才德”三要素必须同等重要,三者混合于政体中,这才能顾及城邦中各阶层(阶级)利益,才能实现“公共利益”;3、中产阶级掌权。4、宪政。[5]亚里士多德的古典共和论对公共利益是非常强调的。共和的目的在于把政治权力塑造成一种能为共同体中所有人共享的、保障各阶层利益的公共架构,以使政治共同体能够获得稳定的秩序而得以保存。而共同体中所有人共享的利益实际上就是公共利益。古典共和主义的共和理念是与公共利益密不可分的,共和就是为了实现公共利益的维护。以联邦党人为代表的新共和主义对古典共和主义理念加以继承并发扬,他们将以代议制为基点的间接民主融合进共和理念中,认为“由人民代表发出的公众呼声,要比人民自己为此集会和亲自提出意见更能符合公共利益。”[3]公共利益又成为间接民主的目标指向之一。
(二)公共利益分解考证
《辞源》中的公益概念为“公共之利益。相对于一个人之私利、私益而言。”由此,我们可从公共与利益两方面来界定公共利益。对于公共的概念,在早期,就是以利益效果所及之范围,换言之,以受益人之多寡的方法决定,只要大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益。故是强调数量上的特征。而且,以过半数的利益作为公益之基础,也符合民主多数决定少数,少数服从多数之理念。因此,不确定多数人作为公共的概念,直至目前,仍是在一般情况下,广为被人承认的标准。[4]而对于不确定多数人的判断,又先后有两种标准。第一种是德国学者洛厚德提出的以地域基础为标准,即在一定地域范围内,地区内的大多数人的利益就是公益。第二种是德国立法者、司法界及学术上提出的“某圈子之人”作为公众的相对概念并间接的勾勒出判断公共的标准。“某圈子之人”具有两个特征:第一,该圈子非对任何人皆开放,具有隔离性;第二,该圈内成员在数量上是少许者。从其反面推论,对于公共的判断标准就至少具备了两个标准:(1)非隔离性;(2)数量上须达一定程度的多数。后来,德国学者纽曼提出对国家社会有重大意义的目的——国家任务——作为论定公益概念的要素。他提出的这个判断要素,是将判断公益的标准由主观公益的纯粹数量(受益者)标准转为偏向质方面的价值标准,这被纽曼称为“客观公益”。
利益,在《辞源》中的释义为“好处”或“功用”,即指能满足人们物质或精神需要的事物。美国学者庞德认为利益“是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求,因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时,必须考虑到这种欲望或要求。”[5]庞德的社会法学理论以“利益理论”为核心,认为“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益。”[6]他把利益分为个人利益、公共利益与社会利益。个人利益是指“直接涉及到个人生活并以个人生活名义提出的主张、要求或愿望”;公共利益是指“涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望”;社会利益是指“涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望”。
三、公共利益与其他概念辨析
“公共利益简称为公益。公益的内容具有‘不确定性’。这种不确定性,可以主要表现在其‘利益内容’的不确定性及‘受益对象’的不确定性两个方面。尽管如此,公益并非不可捉摸,它仍是一种客观的存在。公益是不确定多数人的利益。”[7]要深刻理解公共利益,还要将其与其它一些概念加以比较。
(一)公共利益与个人利益
公共利益与个人利益的关系,也即公益与私益的关系。对此,西塞罗曾提出了“公益优先于私益”的主张。在18世纪甚至将公益视为最高的“法”,认为公益与私益相对立,影响迄今仍然十分明显。另一种相反的观点则认为,公益不过是私益的总和和抽象,私益才是最终目的。如边沁就宣称“个人利益是唯一现实的利益”,“社会公共利益只是一种抽象,它不过是个人利益的总和”。[8]18世纪的社会功利主义(utilitarianism)学派提出了一个简单的定义:一个社会的公共利益,就是这个社会中所有人的个人利益之和。既然国家的目的是最大强度地促进公共利益,那么它就要采取措施来实现社会“最大多数人的最大幸福”。[9]刘军宁在对传统美德观与现代美德观进行对比分析的过程中指出,现代美德观对公益与私利的关系有自己的看法:公益只能是私利的和谐组合,脱离了私利便无公益。公共利益的最高境界就是为实现个人利益提供最有益的环境,只有追求这种公共利益的政府才可能有广泛的民众基础,从而也就保证了对公益的关心。按照现代美德观的看法,正当追求自利所带来的公益绝对大于牺牲自利所带来的公益。市场经济和自由社会向人们提供从事伟大事业的机会,而无需其本人伟大。人以自利为出发点能对社会的贡献要比意图改善全社会的人贡献大。正义是起源于人的自利和有限的慷慨,自己对自己负责,保护好自己的利益,充分的自我发展,便是对公益最大的贡献。当然,前提条件是你不要去损害他人的私益。德国公法学者雷斯纳(w.leisner)认为,下列个人利益可转化为公共利益:第一,“不确定多数人”的利益。到底哪些利益,或者说到底“累积”多少人的个人利益才属于这种“不确定多数人”的利益,应按民主原则即通过“立法程序”来决定,否则会丧失“法律的可预见性”。第二,具有相同性质的个人利益。也即是个人在自由、生命和财产安全方面的利益。对这种利益应上升为公共利益,使国家肩负起排除危险的义务。第三,少数人的某些权利利益。他认为,社会上某些“特别团体”(如乡、镇等小行政组织)成员的数量,不足以形成较大组织内的多数。但是,按照民主的方式,可以承认他们某些利益为公共利益。[10]
(二)公共利益与国家利益
国家利益,按照我国学者的观点,它既不是西方现实主义政治学家所说的国内各种冲突的政治利益的折衷,也不是理想主义者所说的全社会的共同利益,它实质上是掌握国家政权的统治阶级的利益。[11]国家利益包括国家的经济利益、政治利益、国防利益等方面。国家利益经常被用来以国家的名义理所当然地侵犯公民权益。笔者认为,国家利益应当被限定于国家的对外利益,即只有在国家的外交场合下才会出现国家利益,才会有对国家利益的维护;在对内情况下即一国范围内,是不应当出现国家利益这一字眼的,国家的利益应当是组成该国的所有公民的利益,国家只是公民的集合,除公民的利益外,国家不应再享有自己的特殊利益。因此,在国内范围内,不存在国家利益,只有公共利益;在国际范围内才存在国家利益。
(三)公共利益在利益群体中的定位
公共利益在利益群体中究竟处于一个什么样的位置,是上位概念还是下位概念?对此,学者们多有争论。有学者认为,公共利益是上位概念,社会利益和国家利益同为并列的下位概念。有学者认为,社会公共利益与个人利益、集体利益、国家利益四者是并列关系。[12]还有学者认为,共同利益是上位概念,公共利益与个人利益是下位概念。各单个社会成员所拥有的共同利益或相同利益,具有普遍性或共同性,是被提取和分离出来集合成为公共利益的前提,但是共同利益或相同利益不一定被全部提取和分离出来,未被提取和分离的部分,由各单个社会成员所拥有和保留,仍然是个人利益的构成部分。[13]笔者认为,利益群体在整体上可以分为三个层面:即人类整体利益、国家利益和公共利益。人类整体利益是事关全人类共同生存与发展的普遍利益,它没有国界的限制;国家利益是一国在国际交往中的本国利益,只在外交关系中存在;公共利益限于一国范围内的关系全体公民的整体利益。在此基础上,根据利益主体的不同,公共利益又与团体利益、个人利益相对应,但公共利益不必然与团体利益或个人利益相对立。
四、行政活动中公共利益的判定标准
(一)合法性原则
公共利益的界定应当由法律予以明确规范。“只有立法机关以立法的方式来界定公共利益才具有合法性和正当性。行政机关作为法律实施主体,只能依据现行有效的法律规定来限制或者剥夺公民权利,通过实施法律的方式来实现法定的公共利益目标。”[14]这是因为公共利益的维护很多情况下会以牺牲公民个人利益为代价,而公民个人利益中的人身权利和财产权利等宪法基本权利必须受法律保护,也只有法律才能对其作出相应的限制,此即法律保留原则的应有之意。由法律对公共利益作出界定,排除了法律之外的其它规范性文件肆意以公共利益为名侵犯公民权利的可能性,同时也是立法权对行政权进行制约和监督的有效途径。由此,“行政机关在作出有关土地征用、征收或者公民财产征用、征收的行政决定时,只能严格依据法律;如果行政机关仅以‘公共利益’的名义,却不能提供充分的法律依据来证明其所实施的限制或者剥夺公民财产权的行政行为的合法性,那么这种行为就只能被认定为因违法而无效。”
(二)公共性原则
公共性是判定某一利益是否为公共利益的重要标准。根据莫于川先生的研究,各国立法中关于公共利益的表述,主要有概括规定、列举规定、概括与列举相结合的规定三种方式,其共性是必须有“公众的或与公众有关的使用”之内涵。许多国家对于公共利益之“公共性”的理解都日益宽泛,凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业,都被认为具有公共性,例如国民健康、教育、公共设施、公共交通、公共福利、文物保护等公共事业发展的需要。公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人,而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足,需要通过统一行动而有组织地提供。[15]
(三)合理性原则
合理性要求行政机关在对公益进行认定的时候,要在合法性的前提之下对公共利益作出合理的判断,也即坚持行政法中的比例原则。在公益的追求与个人的基本权利的保障出现冲突时,比较利益的大小,选择了对个人基本权利的限制,但这种限制必须合乎比例,不可以是任意、漫无边际的:首先这种限制必须是“必要”的。这种“必要”包含着两层含义:其一,应当确定这种对基本权利的限制,是能够促成公共利益实现的;其二,在多个可以选择的实现公共利益的手段中,所选择的手段所造成的侵害是最小的;其次,所侵害的利益和所保护的公益之间合乎一定的比例,也就是说前者应该大大小于后者;最后,在对公益概念有多种解释时,应当选择一个对相对人最为有利的解释。
(四)正当程序原则
程序正义是实体正义的保障,现代法治社会越来越要求通过正当程序规范行政权力运行,保障公民权益的实现。正当程序原则要求行政机关在因公共利益而为某项行政行为时,应当遵循法定程序要求,如在因公权力行使而侵犯公民人身权利、财产权利时,必须听取当事人意见,当事人享有陈述权、申辩权,符合法定条件的,当事人还享有要求听证的权利,行政机关应及时组织听证。行政决策和执行的全过程应当公开透明,保障当事人知情权的实现和对行政决策的民主参与。此外,正当程序原则的应有之意还包括,一旦行政行为不遵循法定程序要求,当事人还可以以程序违法为由向法院提起行政诉讼,寻求司法最终救济途径,用司法权来制约行政权。
(五)公平补偿原则
因公共利益需要而行使公权力造成损害必须予以补偿,这已成为各国的共识,但补偿的标准却大相径庭。有的是象征性补偿,有的是实际补偿。我们认为,补偿标准的过低是造成实践中行政权和公共利益被滥用的重要原因。如果将补偿标准交由市场供求机制来决定,按市场定价而非政府定价进行补偿,对于保障公民权益、规范行政权行使将大有裨益。而且,从整体上来讲,众多的个人利益得到满足,实际上也是公共利益增长的一个表现。
最后,关于行政活动中公共利益的具体界定方式,我国台湾地区《土地法》第二百零八条规定:因下列公共事业之需要,得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围,以其事业所必需者为限:(一)国防设备;(二)交通事业;(三)公用事业;(四)水利事业;(五)公共卫生;(六)政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;(七)教育学术及慈善事业;(八)国营事业;(九)其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。我们可以参照该法的规定对公共利益的范围先作出一个列举式规定,如(1)国家安全和军事用途;(2)交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设;(3)教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业;(4)国家重大经济建设项目,但以具有公益性为限;(5)其它由政府兴办以公益为目的之事业;等等。[28]然后再通过排除性规定将明显不属于公共利益的内容排除在外,如企业从事商业性开发、政府兴建高尔夫球场、政府为自己利益而为之事项等等。


参考文献:
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[8] 俞可平.权利政治与公益政治[M].社会科学文献出版社,2000.131.
[9] 孙笑侠.法的现象与观念[M].山东人民出版社,2001.67.
[10] 叶必丰.行政法的人文精神[M].湖北人民出版社,1999.39.

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